VERDIEPINGSARTIKEL

Foto's publiceren onder de AVG

Stel: u heeft een fotograaf ingehuurd om foto’s te maken op uw relatie-evenement met het idee om de kiekjes achteraf op social media te plaatsen. Leuk, alleen is het publiceren van die foto’s niet zonder meer toegestaan. U moet eerst uitzoeken of publicatie is toegestaan volgens de AVG (Algemene verordening gegevensbescherming) en zo ja, onder welke voorwaarden. Wat zijn de AVG-regels voor het maken en gebruiken van foto’s?


31 juli 2019 4 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement online en Tahir Bodha, advocaat Privacy & Dataprotectie bij Marxman Advocaten, bodha@ marxman.nl


Als een persoon op een foto staat afgebeeld en daarmee relatief eenvoudig kan worden geïdentificeerd, bevat die foto persoonsgegevens. Dat is ook het geval als het gezicht van die persoon niet goed te zien is. Het maakt bovendien niet uit of één of meer personen zijn afgebeeld. Zodra iemand herkenbaar is afgebeeld, is die persoon identificeerbaar. Foto’s maken en gebruiken waarvan mensen weten wie erop staat of dit relatief eenvoudig kunnen achterhalen, is daarom een verwerking van persoonsgegevens. De AVG (Algemene verordening gegevensbescherming) kent geen algemene regels voor het gebruiken van foto’s, maar kent wel specifieke regels als dergelijke foto’s bijzondere persoonsgegevens bevatten.

Toestemming

Een foto waarop een persoon is afgebeeld, bevat bijna altijd bijzondere persoonsgegevens, omdat daarmee het ras of de etniciteit en mogelijk ook geloofsovertuiging of gezondheidsgegevens van die persoon kunnen worden vastgesteld. Volgens de AVG mag u bijzondere persoonsgegevens alleen verwerken als daarvoor toestemming is gegeven of als er een specifiek belang voor bestaat. Omdat tijdens (sport-)evenementen veelvuldig foto’s worden gemaakt waar personen op te zien zijn, heeft de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) bepaald dat dit soort foto’s niet als bijzondere persoonsgegevens worden beschouwd. In dat geval moet voldaan zijn aan deze drie eisen:

  • Het verwerken van bijzondere persoonsgegevens of onderscheid maken op grond van een bijzonder persoonsgegeven is niet het doel van de verwerking.
  • Het is redelijkerwijs niet te voorzien dat het maken en gebruiken van de foto’s zal leiden tot het maken van onderscheid op grond van een bijzonder persoonsgegeven.
  • De verwerking van bijzondere persoonsgegevens is onvermijdelijk bij het maken en gebruiken van foto’s.

Als uw organisatie gebruikmaakt van foto’s waarop personen staan afgebeeld, doet zij er goed aan om altijd na te gaan of daarbij aan de drie hiervoor genoemde eisen is voldaan. Voor het verwerken van persoonsgegevens moet het doel van de verwerking altijd duidelijk omschreven en gerechtvaardigd zijn. Daarnaast moet er ook altijd een grondslag zijn. Er moet dan voor één grondslag worden gekozen, waarbij het niet zo mag zijn dat u zich eerst baseert op de ene grondslag en dan een andere kiest als dat geen succes blijkt te worden.

Actief en uit vrije wil

De duidelijkste en meest ondubbelzinnige grondslag is toestemming van de betrokkene (de persoon die op de foto staat afgebeeld). De toestemming moet wel actief en uit vrije wil worden gegeven. Het is echter niet altijd mogelijk om van iedere betrokkene toestemming te krijgen. Ook komt het voor dat de betrokkene de gegeven toestemming intrekt. U mag dan geen foto’s van die persoon meer maken of gebruiken. Heeft u al foto’s gepubliceerd waarop de betrokkene is afgebeeld? Dan moet u deze foto’s verwijderen.

Overeenkomst

Een andere grondslag is die waarbij de verwerking noodzakelijk is om een overeenkomst met de betrokkene na te komen. Het maken en gebruiken van foto’s is dan pas noodzakelijk, als de overeenkomst niet goed kan worden nagekomen zonder het maken en gebruiken van die foto’s. Let op: een beroep doen op deze grondslag is alleen mogelijk als uit de inhoud van de overeenkomst blijkt dat het maken en gebruiken van foto’s noodzakelijk is om uw verplichtingen uit de overeenkomst met de betrokkene na te kunnen komen.

Belang

Ook het (eigen) gerechtvaardigd belang kan een grondslag zijn. Hierbij wordt het belang van uw organisatie tegenover het privacybelang van de betrokkene afgewogen. Alle omstandigheden in deze specifieke situatie moeten worden afgewogen. Hierbij speelt de verhouding tussen uw organisatie en de betrokkene een grote rol. Een belangrijke factor is in hoeverre de betrokkene redelijkerwijs mag verwachten dat er foto’s worden gemaakt en gebruikt. Is dit niet het geval, dan kunt u geen beroep op deze grondslag doen. De belangenafweging en de uitkomst daarvan moet uw organisatie wel schriftelijk vastleggen. Belangrijk hierbij is dat voor evenementbezoekers duidelijk is dat er foto’s kunnen worden gemaakt waarop zij worden afgebeeld. Ook moet uw organisatie aangeven hoe uw bezoekers daar bezwaar tegen kunnen maken.

Minderjarig

Voor minderjarige bezoekers en leden geldt dat zij niet bekwaam zijn om toestemming te geven of overeenkomsten te sluiten, tenzij het de toestemming of overeenkomsten betreft die in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk zijn voor kinderen van die leeftijd. De AVG verandert hier niets aan. Ga dus na of toestemming gegeven door het kind of een overeenkomst met het kind in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is voor die leeftijd. Het komt erop neer dat u moet nagaan of en in hoeverre de toestemming door de wettelijke vertegenwoordiger van het kind is gegeven. Is dit niet het geval, dan kunt u zonder de toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger geen foto’s maken en gebruiken waarop het kind is afgebeeld. Let wel: als door de wettelijke vertegenwoordiger toestemming is gegeven, kan een kind van 16 jaar de gegeven toestemming zelfstandig intrekken. In zo’n geval mag u geen foto’s maken of gebruiken waarop het desbetreffende kind is afgebeeld en moet u reeds gepubliceerde foto’s verwijderen. Ook in dit geval is het (eigen) gerechtvaardigd belang de meest voor de hand liggende grondslag voor de verwerking en ook hier geldt dat u duidelijk kenbaar moet maken dat er foto’s kunnen worden gemaakt en hoe daartegen bezwaar kan worden gemaakt.

Journalistiek

Voor fotografen geldt dat zij op grond van vrijheid van meningsuiting (bijzondere) persoonsgegevens mogen verwerken in het kader van journalistieke doeleinden of artistieke uitingsvormen. Het gaat hier niet om het beroep van journalist, maar om de vrijheid van meningsuiting in het algemeen. Als het doel is om informatie te geven of uw mening of ideeën te delen, voldoet u al aan dit criterium, ongeacht of u daarbij een winstoogmerk heeft. Toestemming is dan niet vereist. Het maken en gebruiken van foto’s van evenementen waarop veel (onbekende) personen zijn afgebeeld, is over het algemeen wel toegestaan. U mag de foto’s niet voor alle doeleinden gebruiken! Een foto van een evenement bij een verslag daarvan, valt al snel onder de vrijheid van meningsuiting. Maar diezelfde foto gebruiken in een advertentie voor een ander evenement mag niet altijd, omdat dit geen vrijheid van meningsuiting meer is. Omdat de journalistieke vrijheid slechts een uitzondering is, moet er altijd ook een grondslag bestaan voor de verwerking van (bijzondere) persoonsgegevens. U enkel beroepen op deze uitzondering is onvoldoende. Doorgaans zal het (eigen) gerechtvaardigd belang de grondslag zijn.

Checklist

Al zegt een foto vaak meer dan duizend woorden, de wet beperkt u op sommige punten bij het maken en het gebruik van foto’s van mensen.