VERDIEPINGSARTIKEL

Activa/passiva-transactie of aandelentransactie bij verkoop

Uw bv is u waarschijnlijk dierbaar. Maar een goed aanbod van een koper kan het sentiment nog wel eens opzijschuiven. Bij de overdracht van uw bv heeft u grofweg twee keuzes: verkoop van de aandelen van de bv of verkoop van losse activiteiten. Voor liefhebbers van metaforen: verkoopt u de complete auto of juist de losse wielen en de versnellingsbak?


22 april 2020 4 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online en Bert van Mieghem van Wybenga Advocaten, e-mail: vanmieghem@wybenga-advocaten.nl, www.wybenga-advocaten.nl


Voor de overdracht van een bv zijn er twee manieren: een aandelentransactie of een activa/passiva-transactie. Beide methodes hebben hun eigen voors en tegens, zoals u kunt zien in de infographic. 

Hieronder komen twee virtuele ‘adviseurs’ aan het woord met een pleidooi voor één van de beide methodes, om te laten zien welke overwegingen een rol spelen bij de keuze.

Onderdelen verzamelen

Om eerst even de activa/passiva-transactie gechargeerd neer te zetten: als u een nieuwe auto koopt, gaat u niet met de dealer onderhandelen over de aanschaf van vier wielen, een motorblok en een chassis. U koopt een complete auto.

Een activa/passiva-transactie is als het kopen van een auto door de losse onderdelen te verzamelen. Dat is een organisatorische nachtmerrie. De kans dat u een essentieel onderdeel mist, is levensgroot. En de transactie mondt uit in een zeer uitvoerige overeenkomst omdat alle onderdelen apart benoemd moeten worden. 

Bij de overname van de activa en passiva van een onderneming gaat het net zo. In theorie blijkt uit de boeken van een bv precies het vermogen en de schulden van de bv. De praktijk is vaak anders. Niet alle eigendommen van de bv staan nauwkeurig omschreven op de balans.

Voor overeenkomsten geldt hetzelfde. In theorie liggen die netjes opgestapeld in de kluis, maar in de praktijk zijn er ook overeenkomsten die niet schriftelijk zijn vastgelegd.

Verschil-in-verkoop-aandelen-activa-(hp-FA)

Specificatie van wat er wordt overgedragen

Dat soort bezittingen, rechten en verplichtingen zijn lastig over te dragen in een activa/passiva-transactie. Om dat te kunnen doen is namelijk een specificatie nodig van wat er precies wordt overgedragen.

Contracten die een bv heeft, bijvoorbeeld met leveranciers en klanten, kunnen in principe worden overgedragen. Op grond van de wet mag dat alleen maar als de contractspartij van de bv daar aan meewerkt. De bv zelf (het aandelenkapitaal) mag worden overgedragen zonder overleg. Dat regelt u dus veel makkelijker met een aandelentransactie. 

Uiteraard kunt u de contractspartijen om toestemming vragen voor de verkoop van het contract. Maar als een bv honderden contracten heeft, is dat in redelijkheid niet te doen. Een telefoontje is ook niet genoeg, de samenwerkingspartner moet schriftelijk instemmen. Het gevaar is dat een contractspartner geen toestemming geeft, of daaraan allerlei voorwaarden verbindt. Wat doet u dan? 

Een aandelentransactie is dus ideaal om in één keer, zonder betrokkenheid van klanten en leveranciers, een bv over te dragen. De verkoop van aandelen is ook in fiscale zin simpel en voordelig. U als dga betaalt belasting in box 2 over de verkoop van uw aanmerkelijk belang, maar verder gebeurt er niets.

Alle verplichtingen en schulden overnemen

Laten we het nu eens omdraaien en de aandelentransactie gechargeerd neerzetten: als u boodschappen doet, gooit u in uw wagentje wat u nodig heeft en de rest laat u liggen. U koopt niet de hele supermarkt.

Een aandelentransactie is als het kopen van de hele supermarkt. U koopt de hele onderneming, inclusief alles wat u niet nodig hebt. U neemt dus ook alle verplichtingen en schulden over die niet uit de balans blijken. Belastingclaims bijvoorbeeld.

Vaak is het probleem niet eens dat de verkoper zulke claims verstopt heeft. Ze duiken meestal pas op ná de overname. Als de bv in het verleden slechte kwaliteit heeft geleverd, blijft de bv ook na een overname aansprakelijk voor herstel. Dat soort nare verrassingen gaan mee over naar de nieuwe eigenaar.

Een activa/passiva-transactie is dan ideaal. Partijen kiezen dan zelf wat ze willen overdragen. Geen enkele schuld of aansprakelijkheid gaat onbedoeld mee over. 

Hier moet nog wel opgemerkt worden dat de vrijheid die een activa/passiva-transactie lijkt te bieden ook beperkt is. Als de koper de activiteiten van de bv overneemt, is sprake van ‘overgang van onderneming’. De koper krijgt dan automatisch al het personeel erbij, of hij dat nou opsomt in de overnamelijst of niet.

Medewerking van contractspartijen is nodig

Voor de overdracht van contracten is bij een activa/passiva-transactie medewerking nodig van contractspartijen. Maar een aandelentransactie lost dat probleem lang niet altijd op. In belangrijke contracten staat vaak een zogeheten ‘change of control’-bepaling. Die zegt dat de overeenkomst kan worden opgezegd als de andere partij wordt overgedragen. Dan is dus alsnog toestemming nodig. Ook bij contracten zonder zo’n bepaling is het ten minste fatsoenlijk om de contractspartij te laten weten dat het voornemen bestaat om het contract over te dragen. 

Bovendien is de noodzaak om toestemming te krijgen op een praktische manier te omzeilen. Als een bv heel veel kleine contracten heeft, verwacht niemand dat u de overdracht uitvoerig gaat bespreken met alle contractspartijen.

Het is in zo’n geval gebruikelijk om in de overname­overeenkomst op te nemen dat partijen ervan uitgaan dat de klanten en leveranciers stilzwijgend instemmen met de overdracht. Voor het geval ze dat toch niet doen, wordt de afspraak gemaakt dat de oorspronkelijke bv de overeenkomst in naam nakomt, terwijl de nieuwe bv feitelijk zorgt voor nakoming.  

Het contract voor een activa/passiva-transactie is redelijk uitgebreid voor wat betreft de opsomming van de zaken die worden overgedragen. Daar staat tegenover dat de overeenkomst veel korter kan zijn voor wat betreft de garanties en de vrijwaringen. Lijken in de kast worden niet overgenomen en daar zijn dus ook geen ingewikkelde garanties voor nodig.

Variant afhankelijk van de omstandigheden

Welke variant u kiest, hangt af van de omstandigheden van de bv die verkocht wordt. Als u een bv koopt met veel activiteiten, vergunningen, overeenkomsten of lopende tenders, dan is een aandelentransactie het makkelijkst. Maar als u een bv wilt overnemen waarvan u vermoedt dat er nog onaangename verrassingen kunnen opduiken, is een activa/passiva-transactie het verstandigst.