VERDIEPINGSARTIKEL

Vastgoed en bedrijfsopvolgingsfaciliteit zijn ingewikkelde combinatie

Opvolgers zullen graag de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) willen gebruiken. Die geeft hun een fikse belastingvrijstelling als zij een onderneming erven of geschonken krijgen.

Belangrijke vraag voor de BOF is of het wel echt om een materiële onderneming gaat. Bij een fabriek zult u de fiscus daar niet over horen. Maar bij een bv die draait op vastgoedbeleggingen wél. De Hoge Raad heeft deze beperkte ruimte onlangs nog bevestigd.


6 oktober 2021 5 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online


Eerst even terug naar die fikse belastingvrijstelling van de BOF in de Successiewet. Normaliter betalen kinderen of andere familieleden die een onderneming erven of geschonken krijgen tussen de 20% en 40% erf- of schenkbelasting. Maar dankzij de BOF krijgen zij een vrijstelling van erf-of schenkbelasting tot welgeteld € 1.119.845 (in 2021) van de bedrijfswaarde.

Boven dat bedrag krijgen zij nog eens voor 83% vrijstelling. Met een percentage van 20% komt de effectieve belastingdruk dan dus uit op 3,4%.

Uiteraard zitten er wel voorwaarden aan het gebruik van de BOF:

  • Als de opvolger de onderneming geschonken krijgt, moet de erflater minstens één jaar eigenaar zijn geweest van de onderneming. Bij een schenking moet de schenker minstens vijf jaar eigenaar zijn geweest.
  • De opvolger moet de onderneming minstens vijf jaar (laten) voortzetten, of de aandelen minstens vijf jaar in bezit houden.
  • Er moet sprake zijn van een materiële onderneming waarin daadwerkelijk ondernemingsactiviteiten plaatsvinden. Beleggen is dus niet voldoende voor de BOF.

Juist over die laatste voorwaarde wordt rondom vastgoed-bv’s al jaren volop gesteggeld in de rechtszaal.

De Hoge Raad heeft in 2015 bepaald dat een onderneming met vooral vastgoed onder de BOF kan vallen. Daarvoor moet er dan wel sprake zijn van:

  • meer arbeid (de ‘plus arbeid’-toets); en
  • een hoger rendement (de ‘plus rendement’-toets) dan bij vastgoedbeheer.

Dit houdt in dat het vastgoed door de arbeid van de eigenaar rendabel wordt gemaakt, én dat deze arbeid onmiskenbaar als doel heeft om voordeel te behalen uit de onroerende zaken.

Een onderneming die aan vastgoedontwikkeling doet zal sneller onder de BOF vallen dan een bv die alleen een portefeuille met wat panden beheert, waarbij de huur een passieve inkomstenstroom is. De bewijslast dat de werkzaamheden van de onderneming inderdaad méér omvatten dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer ligt bij de belastingplichtige.

Het blijkt in de praktijk niet mee te vallen om een onderneming in vastgoed onder de BOF te brengen. Bij de Belastingdienst is de lijn dat vastgoed-bv’s vrijwel nooit een beroep kunnen doen op de vrijstelling. Verhuur van vastgoed vormt wat de fiscus betreft nooit een materiële onderneming, zo blijkt uit een handleiding die een paar jaar geleden boven water kwam.

Zaken als het aantal personeelsleden, hoeveel tijd de bestuurder kwijt is met het vastgoed of de aanwezigheid van een onderhoudsdienst horen volgens de Belastingdienst allemaal bij normaal vermogensbeheer. En maken de vastgoedonderneming dus géén onderneming voor de BOF.

BOF ligt wel onder vuur

Grote vraag is of de BOF in de huidige vorm blijft bestaan. Diverse politieke partijen hadden het versoberen van de vrijstelling in hun verkiezingsprogramma staan. Ook in het bekende rapport met bouwstenen voor een toekomstbestendig belastingstelsel komt de BOF er in diverse beleidsopties niet zonder kleerscheuren vanaf. Een mogelijke versobering is bijvoorbeeld om verhuurd vastgoed standaard niet meer onder de BOF te laten vallen Helemaal afschaffen is óók een optie.

Horde

Ook in heel wat rechtszaken blijkt het voor de belastingplichtige een te grote horde om aan te tonen dat de vastgoedonderneming méér inhoudt dan normaal vermogensbeheer. Zo wees het gerechtshof in Den Bosch (ECLI, verkort: 2395) eind juli een beroep op de BOF af. Daarbij vond het hof het weinig overtuigend dat de onderneming in de 30 jaar vóór het overlijden van de erflaatster geen onroerend goed had gekocht of verkocht.

Ook merkte het hof bijvoorbeeld op dat het rendement op het vastgoed het lang niet haalde bij het forfaitaire rendement dat de overheid in dat jaar hanteerde voor vastgoedbeleggingen in box 3.

Omvang

Bij de rechtbank Noord-Nederland (ECLI, verkort: 3160) ging een beroep op de BOF van tafel omdat het ging om de exploitatie van één pand dat jarenlang aan dezelfde vaste huurder werd verhuurd.

Maar ook bij een grotere omvang van de vastgoedportefeuille zijn rechters niet zomaar overtuigd, zo blijkt. Een groter pandenbestand vergt logischerwijs meer werk. Maar dat er meer werknemers zijn houdt vooral verband met de omvang van de portefeuille. Het is geen bewijs dat die arbeid onmiskenbaar is gericht op het behalen van méér rendement.

Een voorbeeld waarbij het de belastingplichtige wél lukte om de BOF toe te passen bij de verhuur van vastgoed is een uitspraak van het gerechtshof in Den Haag (ECLI, verkort: 2429).

In die zaak ging het om een onderneming die vastgoed ontwikkelde, bouwactiviteiten had én vastgoed verhuurde. Voor de eerste twee activiteiten had de inspecteur de BOF al van toepassing verklaard, maar voor de verhuur niet.

Volgens het hof was dat onterecht. Het hof vond het in dit geval wel bewezen dat de arbeid gericht was op het behalen van méér rendement dan bij normaal vermogensbeheer. Daarbij woog het hof mee dat de bestuurder zelf de regie hield over alle ontwikkelingen en een intensief relatiebeheer voerde.

Rechters blijven oordelen dat vastgoed geen onderneming is maar alleen een belegging

Garageboxen

De Hoge Raad heeft zich medio september zelf ook weer gebogen over een zaak rondom de BOF en een vastgoedonderneming. Deze bv hield zich bezig met de verhuur van zo’n 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten.

Ook hier was de vraag of er sprake was van een materiële onderneming. Het gerechtshof vond eerder van niet. Dat het beheer van zo’n grote portefeuille veel tijd kost, was nog geen reden om aan te nemen dat – alweer – de werkzaamheden meer omvatten dan normaal vermogensbeheer.

Ook bijvoorbeeld het voeren van een actief huurdersbeleid doet in feite elke vermogensbeheerder. De Hoge Raad bevestigde het oordeel van het hof (ECLI, verkort: 1321). Het argument dat het regelmatig aankopen en vervolgens voor een hogere prijs verhuren van garageboxen sowieso meer omvat dan normaal vermogensbeheer wees de Hoge Raad daarbij expliciet van de hand.

Belegging

Al met al laat een kleine greep uit recente rechtszaken zien dat vastgoed en de toepassing van de BOF een ingewikkelde combinatie blijven. Dat rechters blijven oordelen dat vastgoed geen onderneming is maar alleen een belegging, maakt een beroep op de BOF dus moeilijker.

Hoe zit het met de overdrachtsbelasting?

Met het overdragen van vastgoed is in principe óók overdrachtsbelasting gemoeid. Maar daarbij geldt een vrijstelling, zo heeft de Hoge Raad in 2018 bevestigd.

 

Gelijk

In die zaak had een moeder de aandelen in een vastgoedonderneming geschonken aan haar zoon. De zoon had overdrachtsbelasting voldaan, maar was daartegen in bezwaar gegaan, en later in beroep bij de rechtbank. Volgens hem moest er een vrijstelling gelden voor de overdrachtsbelasting bij deze transactie.

Uiteindelijk kreeg hij ook van de Hoge Raad gelijk. De voorwaarden voor de vrijstelling zijn dat er sprake moet zijn van een materiële onderneming, de verkrijger moet een direct familielid zijn (kinderen, kleinkinderen, broers, zussen of hun echtgenoten) én de opvolger moet de onderneming voortzetten. Aan al deze voorwaarden was in deze zaak voldaan, dus er hoefde geen overdrachtsbelasting betaald te worden.



Meer informatie over bedrijfsoverdracht vindt u in de toolbox Uw onderneming overdragen doet u zo.