Mocht een bestuurder op non-actief zijn gesteld, dan bestaat de mogelijkheid dat diegene niet aansprakelijk kan worden gesteld voor eventuele schulden. Een bestuurder van een firma zal zich in dat geval moeten wenden tot de disculpatiemogelijkheid in de Invorderingswet en aannemelijk moeten maken dat de schuld niet aan hem te wijten is.
Een bestuurder had samen met zijn medevennoot een vennootschap onder firma (vof) opgezet. Na een conflict werd hij (als natuurlijk persoon) op non-actief gezet door zijn medevennoot (een bv). Toen hij aansprakelijk werd gesteld voor het niet betalen van naheffingsaanslagen loonheffing, maakte hij gebruik van de disculpatiemogelijkheid (verdiepingsartikel).
De bestuurder overtuigde de rechter ervan dat hij, vanwege het feit dat hij op non-actief was gesteld, niet aansprakelijk kon zijn. Het was voor hem namelijk onmogelijk om zich bezig te houden met de vof en haar administratie. Volgens de rechter kon hij daardoor inderdaad niet aangesproken worden op de fiscale verplichtingen van de firma. Hij functioneerde immers niet meer als bestuurder. Daarom was hij ook niet aan te spreken op het niet-melden van de betalingsonmacht.
Normaal gesproken moet een bestuurder van een bv binnen twee weken na de uiterste betaaldatum melding doen van een betalingsonmacht. Anders kan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gesteld vanwege onbehoorlijk bestuur. Degene die in het Handelsregister staat ingeschreven als bestuurder, wordt aangesproken als diegene geen melding van betalingsonmacht heeft gedaan. Het is dan aan de bestuurder om aannemelijk te maken waarom dit onterecht zou zijn.
Rechtbank Breda, 4 april 2012, ECLI (verkort): BW8704