VERDIEPINGSARTIKEL

Een juiste toepassing van de cao, ook als er sprake is van samenloop

Uw organisatie past mogelijk al jaren dezelfde cao toe, maar hoe weet u of dit nog steeds de juiste cao is? Kunt u van cao veranderen, bijvoorbeeld als er sprake is van een overgang van onderneming of als u de arbeidsvoorwaarden wilt wijzigen? Het antwoord op deze vragen is niet eenvoudig.


2 februari 2021 5 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online en is geschreven door Suzanne Meijers, arbeidsrechtadvocaat en auteur van het boek ‘Geen gedoe met personeel, arbeidsrecht voor ondernemers’, www.suzannemeijersarbeidsrecht.nl


Als de bedrijfsactiviteiten in de loop van de jaren zijn gewijzigd of als er een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, krijgt u ongetwijfeld te maken met het vraagstuk rondom de samenloop van cao’s. Tegelijkertijd wilt u dan misschien de uit de cao voortvloeiende arbeidsvoorwaarden eens goed tegen het licht te houden, om ze eventueel te wijzigen. Maar mag dat zomaar?

Om een antwoord te geven op deze vraag, is het ten eerste van belang te weten op welke manier uw organisatie gebonden is aan een cao. Simpel gezegd is het als volgt: u bent of verplicht een algemeen verbindend verklaarde cao voor de bedrijfstak toe te passen – als die er is – of u bent lid van een werkgeversorganisatie en moet daarom die cao toepassen. In beide gevallen staat het u in principe niet vrij om een willekeurige cao te kiezen.

Werkingssfeer cao

U heeft wel de keuze een cao te volgen als u geen lid bent van een werkgeversorganisatie of als u niet onder een verplichte bedrijfstak-cao valt. Een cao volgen doet u door deze cao geheel of gedeeltelijk expliciet op de arbeidsovereenkomst van toepassing te verklaren door middel van een zogenoemd incorporatiebeding (tool).

Twijfelt u of u nog wel de juiste cao toepast? Start dan met onderzoeken of uw bedrijfsactiviteiten nog onder de werkingssfeer vallen. Deze werkingssfeer staat aan het begin van elke cao omschreven. In de werkingssfeer staan de branche en de activiteiten omschreven. Ook vindt u er meestal een omschrijving van groepen werknemers.

Kort samengevat gaat het bij de werkingssfeer om de aard van de onderneming en de bedrijfsactiviteiten. Valt u onder de werkingssfeer? En bent u via een lidmaatschap van een werkgeversorganisatie of algemeenverbindendverklaring gebonden aan een cao? Dan is er in principe geen reden, of zelfs geen mogelijkheid, tot wijziging.

Bedrijfsactiviteiten

Het kan anders zijn als uw bedrijfsactiviteiten in de loop van de jaren veranderen. U krijgt in sommige gevallen te maken met een samenloop van cao’s, omdat de bedrijfsactiviteiten aansluiten bij de werkingssfeer van meerdere cao’s. Welke cao dan moet worden toegepast, blijkt soms uit de tekst in de cao, maar dat is helaas niet altijd het geval.

Heeft u te maken met een algemeen verbindend verklaarde cao en is door de wijziging in bedrijfsactiviteiten de werkingssfeer van een andere algemeen verbindend verklaarde cao van toepassing? Dan mag u de andere cao toepassen, maar let daarbij op dat de bepalingen niet in strijd zijn met de eerder toegepaste algemeen verbindend verklaarde cao.

Werkgever is uitgangspunt bij toepassing cao

De cao Stichting Sociaal Fonds Huisartsen (SSFH) is algemeen verbindend verklaard tot en met 31 maart 2021. De stichting wilde dat de kantonrechter zou vaststellen dat de cao ook van toepassing is op werkgevers die personeel detacheren, omdat deze ondersteuning bieden aan huisartsenpraktijken.

 

Detachering

De tekst van de cao bood geen aanknopingspunt voor de uitleg van het begrip ‘huisartsenzorg’. Dit kon wel gevonden worden in de interpretatie van het doel van die cao. De kantonrechter interpreteerde de tekst zodanig dat het begrip strikt moet worden uitgelegd.

Dat betekent dat alleen werkgevers die zélf huisartsenzorg verlenen, onder de werkingssfeer van deze cao vallen. De werknemer is namelijk niet het uitgangspunt voor de beoordeling of een onderneming onder de werkingssfeer valt, maar de werkgever.

Werkgevers bieden een ondersteuning aan huisartsen in de vorm van detachering van personeel. Zij vallen daardoor niet onder de werkingssfeer van de cao SSFH. Als dat wel het geval zou zijn, brengt dat met zich mee dat alle detacheringsbureaus die zich hoofdzakelijk richten op een bepaalde bedrijfstak, onder de werkingssfeer van de op die bedrijfstak van toepassing zijnde cao zouden vallen, aldus de kantonrechter in Utrecht.

Rechtbank Midden-Nederland, 26 juli 2019, ECLI (verkort): 3532

Minimum- of standaard-cao

Wat bij het vraagstuk van samenloop van cao’s een rol speelt, is of de respectievelijke cao’s een minimum- of standaard-cao zijn. Uit de cao-tekst blijkt waar u mee te maken heeft.

Kort samengevat mag u van minimumbepalingen afwijken via een arbeidsovereenkomst of bedrijfsreglement, op voorwaarde dat het in het voordeel van de werknemer is. Van een cao met een standaardkarakter mag u niet afwijken, zelfs niet ten gunste van de werknemer.

Als de cao’s bij samenloop allebei een zogenoemd minimumkarakter dragen, geeft u de voor de werknemer meest voordelige cao-bepaling voorrang. Als beide cao’s een standaardkarakter hebben, wordt het lastiger.

Bij twijfel kunt u hulp zoeken bij de werkgeversorganisatie. Een kostenbesparende keuze maken bij samenloop van cao’s kan dus over het algemeen niet, tenzij u een cao volgt door middel van een incorporatiebeding. Let dan op het volgende.

Eenzijdige wijziging

Als u een cao heeft geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst en de wens heeft om arbeidsvoorwaarden aan te passen, moet u óf een nieuw incorporatiebeding afspreken óf de arbeidsvoorwaarden wijzigen. Afhankelijk van de formulering van het incorporatiebeding is het de vraag of de arbeidsvoorwaarden eenzijdig door u kunnen worden aangepast. Zelfs met een correcte formulering blijft een dergelijke (eenzijdige) wijziging lastig.

Belangrijk om te weten is dat als in uw bedrijfstak een andere dan de geïncorporeerde cao algemeen verbindend wordt verklaard, die laatste cao voorgaat als de bepalingen uit beide cao’s met elkaar botsen. Dat geldt dan totdat de algemeenverbindendverklaring is verstreken.

Een overgang van onderneming brengt in principe met zich mee dat de geldende cao van de vervreemder (de onderneming die is overgenomen) van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers die overgaan. Een bijkomend gevolg is dan dat op verschillende groepen werknemers in de onderneming verschillende cao’s van toepassing zijn.

Een uitzondering daarop is dat de nieuwe werkgever de eigen cao op de nieuwe werknemers moet toepassen als er sprake is van gunstigere cao-bepalingen of als het om een cao-bepaling gaat die niet geregeld is in de cao van de overgenomen partij. Als de looptijd van de oorspronkelijke cao van de overgenomen werknemers is verstreken, kunt u met elkaar andere afspraken maken.

Naleving van de cao bij samenloop

Het staat u dus niet vrij om zomaar van cao te veranderen, maar in sommige gevallen zal dat vanwege de werkingssfeer wél aan de orde zijn. Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden is meestal niet mogelijk.

Bij samenloop van cao’s controleert u of in de cao-tekst staat welke cao voorrang heeft. Als u lid bent van een werkgeversorganisatie, neem dan vooral contact op om uitsluitsel te krijgen over welke cao u moet toepassen of raadpleeg anders een arbeidsrechtspecialist.

Bent u gebonden aan een cao, maar leeft u de bepalingen niet na, dan kan u dat duur komen te staan. Uw werknemers kunnen in eerste instantie vriendelijk verzoeken om naleving. Denk bijvoorbeeld aan het betalen van een hoger salaris dan toegekend is of het nabetalen van overuren. Ook de vakbonden kunnen vervolgens de barricade op gaan.

Via een procedure kunnen ze naleving van bepalingen verzoeken op straffe van een dwangsom, zodat u bij veroordeling effectief nog meer kwijt bent.

Online supermarkt valt deels onder cao

Picnic is een supermarkt waar klanten online boodschappen doen, waarna die door de bezorger met de bekende elektrische wagentjes thuis worden afgeleverd. Het is geen fysieke winkel. Toch vond vakbond FNV dat het bedrijf de cao voor het levensmiddelenbedrijf moest toepassen.

 

Vennootschap

Picnic stelde niet onder de werkingssfeer van die cao te vallen. De FNV pikte het niet en vroeg de rechter om vast te stellen dat Picnic wel degelijk onder de werkingssfeer viel, met als gevolg dat het bedrijf voor de periode van algemeenverbindendverklaring de cao zou moeten toepassen.

Hoewel Picnic zich presenteert als een online supermarkt, verricht iedere Picnic-vennootschap een andere activiteit. De kantonrechter beoordeelde aan de hand van de feitelijke situatie of één of meerdere van de vennootschappen onder de werkingssfeer van de cao voor het levensmiddelenbedrijf vielen. Het zou daarbij niet enkel om een fysieke winkel gaan.

Tegelijkertijd oordeelde de kantonrechter dat het begrip ‘werkgever’ per rechtspersoon moet worden beschouwd. Exploiteert de rechtspersoon niet zelf een virtuele of fysieke winkel waar een verscheidenheid aan gebruiksartikelen wordt verkocht, dan is de betreffende cao niet van toepassing en anders wel. Slechts één van de vennootschappen van Picnic viel daarom onder de cao. De FNV werd grotendeels in het ongelijk gesteld.

Rechtbank Amsterdam, 3 december 2019, ECLI (verkort): 8968