VERDIEPINGSARTIKEL

NOW-aanvraag is afgewezen: biedt de rechter een helpende hand?

Langzaamaan druppelen de eerste uitspraken van rechters binnen over de NOW-subsidie voor loonkosten. Uit deze rechtspraak valt nog niet echt een duidelijke lijn te ontwaren over de gevolgen van een afwijzing van een NOW-aanvraag.

Maar de uitspraken bieden wel een interessant inzicht in hoe ‘streng’ de rechter met de NOW-regeling omgaat. Waar moet u op letten?


22 september 2020 6 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online en Werner Altenaar en Annemiek Poortman, advocaten en specialisten NOW-regeling bij Marxman Advocaten, e-mail: altenaar@marxman.nl en poortman@marxman.nl


Werkgevers weten de NOW goed te vinden, zo blijkt uit een factsheet van UWV, dat de regeling uitvoert. Sinds 6 april 2020 hebben in totaal 148.335 werkgevers een aanvraag ingediend voor de NOW 1.0. Daarvan zijn 139.399 verzoeken toegewezen.

Op het moment van schrijven hebben in totaal 65.129 werkgevers een aanvraag ingediend voor de NOW 2.0, waarvan 63.088 werkgevers een voorschot hebben ontvangen. Dit alles betekent dat bijna 11.000 aanvragen zijn afgewezen.

Let wel: het gaat hier om voorlopige toekenningen. UWV gaat vanaf nu checken of de voorschotten wel terecht zijn uitbetaald.

Beoordeling juridische vragen NOW

Waarom worden aanvragen afgewezen? En wat zegt de rechter daarover? Over deze vragen gaat dit tweede artikel van een tweeluik, dat 3 uitspraken behandelt. Deze uitspraken illustreren wat de rechter belangrijk vindt bij de beoordeling van juridische vragen over de NOW-regeling.

Tweeluik NOW-regeling

Dit is het tweede artikel in een tweeluik over de NOW-regeling. In het eerste deel stond reorganiseren in crisistijd centraal. In dit deel leest u over de juridische vragen bij een afwijzing van een NOW-aanvraag.

In een van de zaken (zie het kader hieronder) draaide het om een misser in de aanvraagprocedure. Daardoor waren er op het peilmoment geen loongegevens bekend van de subsidievrager. In dat geval is het juridische uitgangspunt simpelweg dat er geen voorschot op de subsidie kan worden vastgesteld. Vooralsnog is hier geen juridische ‘escape’ voor.

Loonaangifte te laat: streep door subsidie

In de NOW 2.0 is expliciet opgenomen dat bij de beoordeling van het recht op subsidie uitgegaan moet worden van de loongegevens, zoals die uiterlijk op 15 mei 2020 zijn ingediend. UWV weigerde in deze zaak de NOW-subsidie ter hoogte van € 45.360 volledig toe te kennen, omdat op die peildatum geen loonaangifte bekend was van de onderneming.

Hardheidsclausule
De onderneming erkende dat er op 15 mei 2020 nog geen loonaangifte was gedaan, maar zij voerde aan dat er wél een loonsom bekend was bij het UWV. Door een menselijke fout waren in de aangiften van januari, februari en maart 2020 niet de juiste waarden ingevuld. De bedragen waren echter ongewijzigd, en op 3 juni 2020 stond dit ook in de systemen van de Belastingdienst. Volgens de onderneming was het daarom onnavolgbaar en disproportioneel om de aanvraag af te wijzen.

Maar volgens de voorzieningenrechter is de peildatum een ‘harde datum’ waar niet van kan worden afgeweken. De NOW 2.0-regeling heeft namelijk geen zogenoemde ‘hardheidsclausule’. Zo’n clausule zou UWV de mogelijkheid bieden om van de bestaande wetgeving af te wijken als de toepassing van die regels tot een onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg zou leiden. Nu oordeelt de rechter dat de onderneming geen recht heeft op de subsidie en dat UWV de aanvraag op goede gronden heeft afgewezen.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 28 juli 2020, ECLI (verkort): 3479

In een tweede zaak (zie het kader hieronder) kregen 2 ondernemingen onenigheid over de loonkosten van uitzendkrachten. Het uitzendbureau kreeg NOW-subsidie voor loonkosten van de uitzendkrachten, maar factureerde wel het volle pond aan loonkosten bij de onderneming die de uitzendkrachten aan het werk had. De voorzieningenrechter wees een verzoek om de betaling van die factuur af.

Subsidie verrekenen bij een uitleenconstructie

Een uitzendbureau (de ‘uitlener’) stelde uitzendmedewerkers te werk bij een groothandel (de ‘inlener’). De uitlener deed eigenlijk alleen de ‘back-office’: het bureau betaalde het loon aan de uitzendkrachten en bracht dit loon met een opslag in rekening bij de inlener.

De uitlener ontving een NOW-subsidie voor de uitzendkrachten. De inlener meldde aan de uitlener dat zij omzetverlies zou lijden, dat zij de uitzendkrachten niet kwijt wilde en dat zij daarom wilde overleggen over het gebruik van de NOW-regeling.

De uitlener reageerde niet op deze verzoeken, maar stelde de inlener wél in gebreke voor een aantal niet-betaalde facturen. Vervolgens stapte de uitlener naar de voorzieningenrechter om de openstaande facturen van € 50.747,98 betaald te krijgen.

De voorzieningenrechter vindt het niet redelijk dat de inlener 100% van de loonkosten moet voldoen, terwijl de uitlener NOW-subsidie krijgt. Volgens de rechter strookt dat niet met de bedoeling van de NOW, namelijk behoud van banen.

Volgens de rechter worden in de uitzendbranche in dit verband onderlinge afspraken gemaakt waardoor de NOW-subsidie ten goede komt aan de partij die de uitzendkrachten daadwerkelijk aan het werk houdt. Dat zou hier de inlener zijn. Al met al wijst de rechter het verzoek van de uitlener om een voorlopige voorziening af.

Rechtbank Gelderland, 30 juli 2020, ECLI (verkort): 4079

Bezwaar niet inhoudelijk behandeld

In een derde zaak (ECLI, verkort: 3129) boog de rechtbank zich over een klacht van een bureau in online marketing. Dat bureau had een aanvraag gedaan voor de NOW 1.0. UWV – formeel: de minister van Sociale Zaken – wees deze aanvraag volledig af.

Het bureau maakte bezwaar tegen dit besluit. Het bezwaarschrift zou verzonden zijn vóór het verstrijken van de bezwaartermijn, maar pas ontvangen zijn ná het verstrijken van die termijn. UWV besloot daarom het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren.

Het bureau stelde dat het uit een brief van UWV, waarin stond dat het bezwaarschrift ontvangen was, opmaakte dat de instantie het bezwaar inhoudelijk zou behandelen. Het bureau deed daarom een beroep op het vertrouwensbeginsel.

Geen duidelijke en ondubbelzinnige toezegging

Terecht niet-ontvankelijk verklaard

De voorzieningenrechter oordeelde in deze zaak dat als een bezwaarschrift de geadresseerde niet op tijd bereikt en het bovendien niet aangetekend is verzonden, de indiener van dit bezwaarschrift daar het risico voor draagt.

Het bureau maakte niet aannemelijk dat het bezwaarschrift op tijd is verzonden, en daarom kan de rechter niet anders concluderen dan dat het bezwaar te laat was ingediend. UWV had het bezwaar dus terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Ook het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. De brief van UWV was volgens de rechter geen duidelijke en ondubbelzinnige toezegging dat het bezwaar inhoudelijk in behandeling werd genomen. Deze brief was in feite niets anders dan een ontvangstbevestiging.

Al met al wijst de rechter het verzoek van het bureau om een voorlopige voorziening af. De rechter beseft dat dit onomkeerbare gevolgen kan hebben voor het bureau, maar dat maakt het oordeel niet anders.

Veel waarde procedure NOW-aanvraag

Deze uitkomst onderstreept het belang van een tijdig bezwaarschrift. Bij voorkeur via aangetekende post of met een koerier, zodat er bewijs bestaat van de verzenddatum. Dit is een minimale investering voor wat er op het spel staat: de NOW-subsidie.

Uit de uitspraken tot nu toe wordt duidelijk dat de bestuursrechter veel waarde hecht aan de formele procedure van de NOW-aanvraag. Een bezwaarschrift dat te laat is, of een niet gehaalde peildatum, is volgens de rechter genoeg om een NOW-aanvraag te laten stranden.

Daarbij kan hij geen rekening houden met bijzondere omstandigheden of het belang van de verzoekende partij. Ook al zijn de gevolgen onomkeerbaar, zoals een faillissement.

Bezwaar maken tegen afwijzing van een NOW-aanvraag lijkt dan ook alleen kans van slagen te hebben als UWV de aanvraag  afwijst op inhoudelijke punten, en niet op missers in de procedure.

Inhoudelijke punten zijn bijvoorbeeld de vraag wat er wel en niet meetelt voor het berekenen van de omzetdaling. En zo verbiedt de NOW 2.0 het uitkeren van bonussen aan het management, maar er valt wel te discussiëren over wat dan ‘het management’ is.

Wacht niet af tot u subsidie moet terugbetalen

Houd zelf de regie

De kantonrechter is al wel voorzichtig bereid om mee te denken over de praktische toepassing van de NOW-subsidie. Zo vindt de rechter het belangrijk dat de NOW-subsidie terechtkomt bij de partij die ook daadwerkelijk mensen aan het werk heeft.

Houd hier dus rekening mee als u met uitleners werkt en maak bij voorkeur vooraf contractuele afspraken over hoe de NOW-subsidie in de kosten verwerkt wordt.

Verder is duidelijk dat het voor u raadzaam is om de regie te houden en niet af te wachten tot UWV meldt dat u subsidie terug moet gaan betalen. Laat bijvoorbeeld een accountant de cijfers doorlichten om te zien of uw omzet niet tóch minder hard is gedaald dan u heeft aangegeven.

Want dan kunt u er gevoeglijk van uitgaan dat u moet terugbetalen, net als wanneer u werknemers ontslagen heeft tijdens de subsidieperiode. Dan is het prettig als u daar al een reservering voor heeft gemaakt.