Een recht van hypotheek geven aan de bank kan alleen een borgstelling zijn als de directeur-grootaandeelhouder (dga) hiervoor een zakelijke vergoeding ontvangt. Anders kan een eventueel verlies niet afgetrokken worden, zo blijkt uit een uitspraak van Rechtbank Den Haag.
In die zaak had de bv van de dga geld geleend bij de bank. Als zekerheid bood de dga een recht van hypotheek op een aantal panden die hij in privé bezat. Bovendien stond de partner van de dga als borg garant voor de financiering én voor een lening (tool) aan een andere vennootschap waarmee een overname was gefinancierd. Toen de onderneming van de dga failliet ging, oefende de bank haar recht op hypotheek uit en verkocht de panden. De partner werd door de bank niet aangesproken als borg, maar de andere onderneming wilde wel geld zien. De dga wilde het bedrag van de ingeroepen borgstelling als verlies opvoeren in zijn aangifte, maar daar ging de inspecteur niet mee akkoord.
Borgstelling was niet ingeroepen
De dga wilde namelijk de helft van de borgstelling van zijn partner voor de bank ook aftrekken. Volgens de rechter kon hier geen sprake van zijn: de partner was door de bank namelijk helemaal niet aangesproken als borg en had dus als zodanig ook geen verlies geleden. Maar de rechter stelde wel dat het verlenen van een hypotheekrecht als een borgstelling zou kunnen dienen. In dit geval kon dit echter ook niet tot aftrek leiden, aangezien de dga en zijn partner geen zakelijke vergoeding (tool) hadden gekregen voor het risico dat ze hiermee hadden gelopen. Hetzelfde gold ook voor de borgstelling van de partner aan de andere onderneming. De dga mocht het verlies dus niet aftrekken.
Rechtbank Den Haag, 23 december 2015, ECLI (verkort): 15959