Nederland legt in de regel een conserverende aanslag op ten aanzien van het pensioenpotje van een directeur-grootaandeelhouder (dga) die emigreert. Maar die praktijk strookt niet met het belastingverdrag dat is gesloten, oordeelt advocaat-generaal René Niessen.
De advocaat-generaal boog zich over de kwestie naar aanleiding van vragen van de rechtbank in Breda. Daar speelde een zaak van een dga die in Nederland een pensioen in eigen beheer (tools) had opgebouwd en ook een lijfrenteaanspraak (tool) had. Toen hij in 2014 verkaste naar Frankrijk legde de Belastingdienst voor beide oudedagsvoorzieningen een conserverende aanslag op. Zo’n aanslag geeft uitstel van betaling voor tien jaar. Als de belastingplichtige in die periode niets onoorbaars doet, vervalt de aanslag na tien jaar.
De vraag van de rechtbank was of Nederland de belastingheffing via de conserverende aanslag naar zich toe mag trekken. Want als dat onterecht gebeurt, getuigt dat niet van ‘goede trouw’ aan het belastingverdrag met Frankrijk.
Bij de conserverende aanslag op het pensioen gaat Nederland er fictief vanuit dat het pensioen genoten is op het moment vlak voor emigratie. Advocaat-generaal Niessen concludeerde dat zonder deze fictieve situatie Nederland helemaal niet had mogen heffen op basis van het verdrag. Door die heffing op het pensioen wel naar zich toe te trekken, handelt Nederland dus in strijd met de goede trouw.
Bij de lijfrente lag dat echter anders. Als Nederland via de conserverende aanslag de premieaftrek op de lijfrente terughaalt zullen er ‘geen inkomsten tevoorschijn komen die vatbaar zijn voor belastingheffing door de woonstaat’.
Het wachten is nu op het oordeel van de Hoge Raad zelf. In de tussentijd kan het voor dga’s die zijn geëmigreerd raadzaam zijn om bezwaar te maken tegen de conserverende aanslag die is opgelegd ten aanzien van hun pensioen in eigen beheer. Want dan heeft de dga alvast aan de bel getrokken, mocht de Hoge Raad eveneens concluderen dat Nederland in de fout gaat met het opleggen van de conserverende aanslag.
Advocaat-generaal Niessen, 8 juni 2017, ECLI (verkort): 417
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 9 maart 2017, ECLI (verkort): 1464