Een directeur-grootaandeelhouder (dga) mag bij een lening aan zijn bv genoegen nemen met een tweede recht van hypotheek als de waarde van het onderpand hoog genoeg is om de beide hypotheken af te lossen. Zelfs zonder aflossingsschema is zo’n lening niet onzakelijk te noemen.
In de betreffende zaak had een dga een lening verstrekt aan zijn bv voor de financiering van een bedrijfspand. Het overgrote deel van de aankoopsom werd gefinancierd via een lening van de bank. De dga vestigde tot zekerheid van betaling hierop een eerste hypotheekrecht en verleende aan de bank een eerste pandrecht . Hij financierde in rekening-courant de rest en vestigde daarop een tweede hypotheekrecht. De inspecteur vond deze tweede lening (tool) onzakelijk aangezien er geen aflossingsschema was, maar ook omdat de dga het tweede hypotheekrecht had. Volgens de inspecteur had dit geen waarde en zou een onafhankelijke derde hier nooit mee ingestemd hebben. De dga stapte hierop naar de rechter.
Voor de rechter bleek dat het pand was getaxeerd op € 1.250.000. Hiervan had de bank € 1.020.000 gefinancierd en de dga financierde de rest. Volgens de rechter toonde de waarde van het pand aan dat het recht op tweede hypotheek niet waardeloos was. Opmerkelijk genoeg vond de rechter op grond hiervan dat de lening van de dga aan zijn bv niet onzakelijk was, ook al hadden de dga en de bv geen aflossingsschema afgesproken (tool) of zelfs afspraken over de looptijd van de lening gemaakt.
Rechtbank Gelderland, 29 september 2016, ECLI (verkort): 5161