VERDIEPINGSARTIKEL
Alles wat u moet weten over de managementovereenkomst
De term ‘managementovereenkomst’ is een containerbegrip. Het is geen specifiek in de wet geregelde overeenkomst en vaak zijn er ook geen uren aan de te verrichten werkzaamheden verbonden. Met ‘management’ wordt vaak het ondernemerschap, het leiden van de organisatie en het uitzetten van de missie, visie en strategie bedoeld. Daarnaast is management ook vaak ‘simpelweg’ werken in een organisatie.
Dit verdiepingsartikel is geschreven door Damir Lacevic, advocaat bij PlasBossinade Advocaten NV, e-mail: lacevic@plasbossinade.nl
Een managementovereenkomst kan dus van alles zijn: een overeenkomst van zzp’er met een werkmaatschappij, een overeenkomst van een persoonlijke holding met een werkmaatschappij of een directeur-grootaandeelhouder (dga) die een managementovereenkomst sluit met een rechtspersoon, meestal zijn besloten vennootschap (bv).
Juridische gevolgen managementovereenkomst
Een managementovereenkomst is aan te merken als een overeenkomst van opdracht tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever. Voor deze overeenkomst geldt, op basis van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW), geen vormvereiste. Er zijn dus geen verplichte voorschriften.
De overeenkomst kan mondeling of schriftelijk worden gesloten, uitdrukkelijk of stilzwijgend. U moet echter weten dat artikel 2:247 BW wel de verplichting van het op schrift zetten van de afspraken oplegt.
Wederzijdse verplichtingen
Het is verstandig om in de managementovereenkomst vast te leggen wat de wederzijdse verplichtingen zijn. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om de hoogte van de managementvergoeding, de facturatie van die vergoeding en de duur en opzegtermijn van de overeenkomst. U vindt een voorbeeld managementovereenkomst op Rendement Online.
Voor de opdrachtgever is het goed om een bepaling op te nemen waarin staat of het is toegestaan dat de opdrachtnemer zijn taken laat uitvoeren door een ander. Als het gaat om een managementovereenkomst tussen de dga en zijn bv, is het misschien moeilijk denkbaar waarom dit wenselijk is. Maar als er een structuur is met een persoonlijke holding, die een overeenkomst met de werkmaatschappij heeft gesloten, is dit al veel logischer.
Dit omdat in het eerste voorbeeld een dga de facto een overeenkomst met zichzelf afsluit (tussen hemzelf en zijn bv) en dus hij zichzelf niet kan vervangen, terwijl er in het tweede voorbeeld sprake is van een bv van de dga die een overeenkomst sluit met een derde.
Managementvergoeding
Als er geen specifieke afspraken zijn gemaakt over de hoogte van de managementvergoeding, is er een ‘gebruikelijk’ dan wel ‘redelijk’ loon verschuldigd. De partijen doen er verstandig aan om af te spreken of de onkosten die verbonden zijn aan het uitvoeren van de managementtaken, onderdeel zijn van de managementvergoeding. Ook is het voor de partijen prettig om afspraken te maken over de facturatie en de betalingstermijn van de factuur.
Bepaalde of onbepaalde tijd
Een managementovereenkomst wordt over het algemeen aangegaan voor onbepaalde tijd. Als de overeenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, regelt de wet dat de overeenkomst eindigt door het verstrijken van de tijd, als er geen (stilzwijgende) verlenging volgt. De wet bevat ook specifieke bepalingen over het einde van de opdracht. De opdracht eindigt door opzegging of door de dood van de opdrachtnemer.
Het uitgangspunt is dat de opdrachtgever (de bv) de overeenkomst altijd kan opzeggen. U kunt in de overeenkomst opnemen dat er een opzegtermijn geldt of dat er sprake moet zijn van een gewichtige reden voor opzegging.
Fiscale consequenties managementovereenkomst
Een managementovereenkomst is bedoeld om te voorkomen dat de bv loonheffingen en sociale premies moet afdragen. Dit doel wordt niet altijd bereikt.
Gebruikelijk loon
Ten eerste kan de gebruikelijkloonregeling in de weg staan. Houdt iemand meer dan 5% van de aandelen in een vennootschap en verricht die persoon werkzaamheden voor die bv, dan moet deze persoon een ‘gebruikelijk loon’ genieten.
Dit loon is voor 2022 vastgesteld op het hoogste van de volgende bedragen:
- of 75% van het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking;
- of het loon van de best betaalde werknemer van de bv;
- of € 48.000.
Het gebruikelijk loon wordt jaarlijks vastgesteld door de Belastingdienst.
Een gebruikelijk loon is belast met loonheffingen, die door de bv moeten worden afgedragen. Als in deze situatie de managementovereenkomst wordt gesloten met een persoonlijke holding, wordt die verplichting verschoven naar die holding. De bv hoeft dan geen loonheffingen af te dragen, dat moet de holding doen over het in die bv vastgestelde gebruikelijk loon. Dit heet de doorbetaaldloonregeling.
Arbeidsovereenkomst
Ten tweede kan de Belastingdienst stellen dat geen sprake is van een overeenkomst van opdracht, maar van een arbeidsovereenkomst. Ook dan moet de bv loonheffingen afdragen aan de fiscus.
Dit risico speelt zowel als de dga rechtstreeks een overeenkomst is aangegaan met de bv als wanneer de bv met de persoonlijke holding een overeenkomst is aangegaan. De fiscus kijkt als het ware door de overeenkomst heen en beoordeelt de feitelijke situatie.
Blijkt er een gezagsverhouding te zijn (zie ook hierna) of mag de dga de werkzaamheden alleen maar persoonlijk verrichten (geen vervanging), dan neemt de fiscus al snel aan dat er een arbeidsovereenkomst is.
Afrekenen met de Belastingdienst
Als de twee hiervoor geschetste situaties zich niet voordoen, brengt de dga de managementvergoeding aan de bv in rekening, vermeerderd met BTW. Over de ontvangen managementvergoeding moet de dga inkomstenbelasting betalen. Betaalt de bv de vergoeding aan een persoonlijke holding, dan speelt de inkomstenbelasting niet. De holding betaalt dan vennootschapsbelasting over de vergoeding.
Het is ook mogelijk dat een dga een arbeidsovereenkomst sluit met de bv. Maar het is geen optie dat een persoonlijke holding een arbeidsovereenkomst met de werkmaatschappij sluit. De werknemer moet namelijk een natuurlijk persoon zijn. In een constructie met een persoonlijke holding komt het vaak voor dat de persoonlijke holding een managementovereenkomst sluit met de werkmaatschappij. De dga sluit dan een arbeidsovereenkomst met zijn persoonlijke holding.
In een arbeidsovereenkomst voor de dga regelt u onder meer de functie, de duur van de overeenkomst (bepaalde of onbepaalde tijd), het loon, de hoeveelheid vakantiedagen, het aantal werkuren, de regels bij ziekte en de opties voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
De rechten van een dga bij arbeidsongeschiktheid of werkloosheid zijn medeafhankelijk van de vraag of er tussen de dga en de bv sprake is van een gezagsverhouding. U kijkt daarbij of de dga zelf kan beslissen over zijn ontslag. De omvang van de gehouden aandelen is daarvoor van belang.
Geen wettelijke omschrijving voor dga
Er is geen duidelijke wettelijke omschrijving van het begrip dga. Meestal gaat het bij de titel ‘dga’ om het hebben van de meerderheid van de aandelen of zelfs 100% van de aandelen.
In het algemeen wordt echter over een dga gesproken als iemand directeur is van een bv waarvan hij meer dan 5% van de aandelen heeft. In dat geval is er sprake van een zogenoemd aanmerkelijk belang. Dit is een fiscaal begrip dat onder andere van belang is voor de belastingheffing in box 2 van de inkomstenbelasting.
Als het voor de dga, gelet op de omvang van zijn aandelen (bij een meerderheid van aandelen of bepaalde stemrechten), mogelijk is om zelf over zijn ontslag te besluiten, is er geen sprake van een gezagsverhouding. Het niet aanwezig zijn van de gezagsverhouding heeft onder andere tot gevolg dat de dga niet verzekerd is voor werknemersverzekeringen. De dga moet in dat geval dus zelf een arbeidsongeschiktheidsverzekering sluiten.
Daarnaast heeft de dga geen recht op een uitkering op basis van de Werkloosheidswet (WW) als hij werkloos raakt. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de situatie dat de bv van de dga failliet gaat. De curator zal de dga dan waarschijnlijk ontslaan. Wegens het ontbreken van een gezagsverhouding heeft de dga in dat geval geen recht op een WW-uitkering van UWV.
De regels over de verzekeringsplicht van de dga zijn opgenomen in de Regeling aanwijzing dga. Op Rendement Online ziet u een infographic met meer uitleg over de verzekeringsplicht van de dga.
Heeft de dga een arbeidsovereenkomst met zijn bv, dan speelt net als bij de managementovereenkomst het gebruikelijk loon ook een rol bij het vaststellen van het salaris van de dga.
Statutair bestuurder
Voor zover de bestuurder een arbeidsovereenkomst heeft met een bv en hij niet over zijn ontslag kan beslissen, is door de Hoge Raad geoordeeld dat het eindigen van het zijn van statutair bestuurder (door ontslag of het nemen van ontslag) automatisch het gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst eindigt.
Een statutair bestuurder is degene die door de algemene vergadering van aandeelhouders (of in sommige gevallen de raad van toezicht) aangesteld is om de vennootschap juridisch te vertegenwoordigen en te besturen. Elke vennootschap moet juridisch iemand hebben die haar bestuurt.
Er kan nog wel een discussie zijn over de ontslagvergoeding. Een bestuurder kan juridisch echter zijn terugkeer niet afdwingen als het vennootschapsrechtelijk besluit correct is genomen. Het is aan een civiele rechter om een uitspraak te doen over de ontslagvergoeding.
Er is in de jurisprudentie nog geen duidelijkheid over het automatisch eindigen van de managementovereenkomst door het eindigen van het zijn van statutair bestuurder. Rechtbank Limburg heeft geoordeeld dat een management-overeenkomst, net als de arbeidsovereenkomst, eindigt bij het eindigen van statutair bestuurderschap (10 januari 2018, ECLI (verkort): 150).
De praktijk gaat ervan uit dat er geen verschil is tussen de situatie van een dga/bestuurder met een arbeidsovereenkomst en een dga/bestuurder met een managementovereenkomst, maar zeker is dit niet totdat de Hoge Raad daar definitief over heeft beslist.
Het is daarom aan te raden dat u in de managementovereenkomst opneemt dat de overeenkomst – zonder enig recht op een vergoeding – eindigt bij het ontslag als statutair bestuurder. De statutair bestuurder wordt in principe ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders; dat kan ook de raad van commissarissen zijn, afhankelijk van de bepalingen die zijn opgenomen in de statuten van de organisatie. Bij de grotere werkgevers met een ondernemingsraad moet de ondernemingsraad om advies worden gevraagd.