In principe mag u een lening die niet meer terugkomt afwaarderen van de winst. Maar als de belastingdienst kan aantonen dat dit geen lening was maar kapitaal dan gaat de afwaardering niet door. Want dan is er sprake van een onzakelijke lening. In een arrest van de Hoge Raad zijn drie soorten aangegeven waarbij sprake is van kapitaal in plaats van een lening:

• de schijnlening;
• de deelnemerschapslening;
• de bodemlozeputlening.

Deelnemer in de onderneming

De fiscus heeft bij u aangegeven dat er sprake is van een deelnemerschapslening. Bij deze vorm is er geen sprake van een ‘onafhankelijke derde’ die de lening verstrekt, maar iemand die ‘deelnemer’ is in de onderneming. Deze lening heeft drie kenmerken:

• De vergoeding is winstafhankelijk (dus geen vast bedrag, maar een percentage van de winst).
• De schuld is achtergesteld ten opzichte van alle concurrente schuldeisers. Het opeisen van de schuld is pas mogelijk als de andere crediteuren hun schuld hebben verhaald.
• De lening heeft geen vaste looptijd en is alleen opeisbaar bij een faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Hiervan is ook sprake als de looptijd langer is dan 50 jaar.

Deze lening staat overigens ook in de wet, als ‘hybride lening’. Hierbij is wel van belang dat de schuldeiser (de leningverstrekker) een deelneming kan hebben in de onderneming. Dan geldt de deelnemingsvrijstelling in de VPB voor de ontvangen rente en een eventuele afwaardering van de lening.