Een betaling tussen uw bv’s kan als onverplicht en dus als onrechtmatig worden gezien door de rechter als kort daarna de betalende bv failliet gaat en u daarvan bij de betaling al op de hoogte van was. De curator kan dan eisen dat u het afbetaalde bedrag terugbetaalt en zelfs u en uw bv aansprakelijk stellen.
De rechter moest beslissen of een dga en bv A onrechtmatig hadden gehandeld rondom het faillissement van bv B, waarvan bv A directrice was. Bv B ging namelijk enkele maanden na een betaling van ruim € 53.000 aan bv A failliet. Volgens de curator was er sprake van een onverplichte en selectieve betaling, omdat de dga en bv A konden vermoeden dat bv B op korte termijn failliet zou gaan. De curator eiste daarom terugbetaling, omdat hierdoor andere schuldeisers werden benadeeld. Daarnaast zouden de dga en bv A verwijtbaar hebben gehandeld en de continuïteit van bv B in gevaar hebben gebracht.
Volgens oudere jurisprudentie van de Hoge Raad is er sprake van een onverplichte betaling als deze wordt gedaan zonder dat er een verplichting bestaat op basis van een wet of contract. Het gerechtshof oordeelde dat hiervan geen sprake was, omdat er een leveringscontract tussen de bv’s was afgesloten. Een selectieve betaling is bovendien in principe niet onrechtmatig, tenzij de dga en bv A op de hoogte waren van een mogelijk faillissement van bv B. Dit was niet het geval, ook al volgde het faillissement enkele maanden na de betaling. Op het moment van betaling beschikte bv B namelijk over genoeg middelen en kon ze rekenen op een nieuwe investeerder. Pas toen deze zich op het laatste moment terugtrok, kwam bv B in de problemen met een faillissement als gevolg. Volgens het hof was dit echter niet te wijten aan de dga en bv A. Zij hoefden het bedrag dan ook niet terug te betalen.
Gerechtshof Leeuwarden, 30 oktober 2012, LJN: BY1565