Hoewel het aantal faillissementen lange tijd niet zo laag is geweest, is de verwachting dat straks als de coronasteunmaatregelen van de baan zijn, toch de nodige organisaties gaan omvallen. Een faillissement heeft grote gevolgen. Niet alleen voor de ondernemer, maar ook voor zijn werknemers. Als een onderneming na een faillissement een doorstart maakt, kan (een deel van) het personeel mogelijk zijn baan behouden.
Als de curator het faillissement van een organisatie heeft uitgesproken, kan de curator op grond van artikel 13a en 40 van de Faillissementswet de arbeidsovereenkomsten van het personeel opzeggen. Hiervoor heeft de curator geen ontslagvergunning nodig van UWV. Ook hoeft de curator niet aan te tonen dat het ontslag voortkomt uit bedrijfseconomische noodzaak. Er is wel een geldende opzegtermijn, met een maximum van zes weken. Werknemers die ontslagen worden tijdens een faillissement kunnen geen aanspraak maken op een transitievergoeding, tenminste niet van de oude werkgever.
Wat nu als de failliete onderneming doorstart? Bij een doorstart hoeven op dit moment niet alle werknemers te worden overgenomen. De doorstarter mag zelf kiezen wie hij in dienst neemt. Het type contract (bepaalde of onbepaalde tijd) van de verschillende werknemers speelt daarin dus geen enkele rol meer, al kan de doorstarter wel een voorkeur hebben en op basis daarvan selecteren wie hij wel en niet in dienst neemt. Een doorstarter is ook niet verplicht om een werknemer die bij de failliete werkgever een vast contract had, opnieuw een vast contract aan te bieden, op voorwaarde dat de werknemer nog niet drie jaar in vaste dienst is. De doorstarter mag andere arbeidsvoorwaarden aanbieden dan die van toepassing waren bij de failliete organisatie.
De wettelijke transitievergoeding is in principe altijd verschuldigd als een werknemer in dienst is geweest. Maar de transitievergoeding is niet verschuldigd als de werkgever failliet is verklaard of als surseance van betaling is uitgesproken. Het betalen van de transitievergoeding komt dus in elk geval niet op het bordje van de failliete organisatie. Bij een doorstart kan dit bordje wel worden doorgeschoven naar de doorstarter. Door het opvolgend werkgeverschap tellen de dienstjaren die de werknemer bij de failliete organisatie heeft opgebouwd ook mee. Hierdoor kan de transitievergoeding fors hoger uitvallen.
Op 29 mei 2019 heeft de minister van Justitie en Veiligheid een wetsvoorstel gedaan over de positie van werknemers in een faillissementsituatie. Het doel van dit wetsvoorstel is dat werknemers die tijdens de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever, bij een doorstart op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij de nieuwe werkgever. Dit betekent feitelijk dat de regels van overgang van onderneming van toepassing worden. Het voorstel is in behandeling bij de Eerste Kamercommissie voor Justitie en Veiligheid.