VERDIEPINGSARTIKEL

Persoonlijke borgstelling voor een lening

Ondernemingen of aandeelhouders die geld lenen aan een onderneming willen daar in de regel iets voor terug: zekerheid dat ze hun geld terugzien. Dat kan bijvoorbeeld via een onderpand als vastgoed.

Maar als dat niet voorhanden is komt de aandeelhouder of bestuurder zélf in beeld als ‘onderpand’ om zekerheid te verstrekken. Wat moet u weten voordat u aan zo’n constructie begint?


9 juni 2020 6 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online en Sanne Koster van Marxman Advocaten, e-mail: koster@marxman.nl, www.marxman.nl


In het eerste deel van dit tweeluik (zie het kader hieronder) zijn het hypotheekrecht en het pandrecht besproken. Maar naast deze veelvoorkomende zekerheden blijkt in de praktijk dat financiers steeds vaker een ‘persoonlijke’ zekerheid willen van de aandeelhouder of bestuurder. Zij staan er dan privé garant voor dat het geld ook terugkomt

 Niet alleen banken vragen om dergelijke zekerheden, ook handelspartners doen dat. Deze zekerheid krijgt dan de vorm van een borgstelling.

Tweeluik zekerheden

Dit is deel twee van een tweeluik over de zekerheden die een geldverstrekker kan verkrijgen. Het eerste deel ging over ‘goederenrechtelijke’ zekerheidsrechten: hypotheek- en pandrecht.

In dit tweede deel komen de persoonlijke zekerheden aan bod. Doel is dat u dankzij deze artikelen beter kunt inschatten welke zekerheden u wilt eisen als u geld uitleent. En wat de impact is van (persoonlijke) zekerheden die u verstrekt wanneer u geld leent.

Wat is een particuliere borgstelling?

Nederland kent een zakelijke en een particuliere borgstelling. Bij een particuliere borgtocht is de borgstelling aangegaan door een natuurlijk persoon die niet handelt vanuit de uitoefening van zijn beroep of onderneming.

En ook niet ten behoeve van de normale uitoefening van de onderneming waarvan hij bestuurder is (of waarvan hij alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft). Van een zakelijke borgtocht is sprake in alle overige gevallen.

Voor de particuliere borgstelling gelden een aantal beschermingsvereisten. Het is dan ook van groot belang dat duidelijk is wat voor borgstelling er wordt overeengekomen.

Er moet dus bijvoorbeeld expliciet in de overeenkomst staan dat het om een ‘particuliere borgstelling’ gaat. Ook moet de uitwerking in de praktijk aansluiten bij de overeengekomen borgstelling.

Meer bescherming voor particuliere borg

Zoals gezegd krijgt een particuliere borg van de wet meer bescherming dan een zakelijke borg. In de borgstelling moet een maximum(bedrag) zijn afgesproken waarvoor de borg kan worden aangesproken, anders is de borgstelling niet geldig.

Dit maximum hoeft niet in de borgstelling zelf te staan, maar kan ook in de onderliggende kredietdocumentatie (tussen bank en onderneming) zijn opgenomen. Ook moet de borg op schrift staan. En de voorwaarden voor de borg mogen niet zwaarder zijn dan die voor de hoofdschuldenaar.

Daarnaast mag een borg niet oneindig voortduren. Een borgtocht die voor toekomstige verbintenissen is aangegaan kan direct worden opgezegd als er niet een bepaalde duur aan is gekoppeld.

Tot slot moet de echtgenoot van de particuliere borg toestemming geven voor het verstrekken van de borg. De achterliggende gedachte hierbij is de bescherming van het gezin en van echtgenoten tegen elkaar.

De wet geeft een paar uitzonderingen op de vereiste toestemming. De echtgenoot hoeft niet in te stemmen als aan alle vier deze voorwaarden is voldaan:

  • de onderneming is een bv of nv;
  • de borg is bestuurder van die vennootschap;
  • de borg houdt (samen met medebestuurders) een meerderheidsbelang; en
  • de borg wordt aangegaan vanuit de ‘normale uitoefening van het bedrijf’.

Uit rechtspraak blijkt dat de uitzondering alleen in heel uitzonderlijke gevallen van toepassing is. Maar afhankelijk van het geval verschillen lagere rechters nog wel eens van oordeel op dit punt (zie het kader hieronder).

Om die reden is het raadzaam om de echtgenoot altijd mee te laten tekenen bij een particuliere borgstelling. Op het moment van financiering levert het krijgen van toestemming over het algemeen geen discussie op.

Mocht er geen toestemming gegeven worden kan de geldverstrekker altijd nog beslissen of hij het risico wil nemen of simpelweg de financiering niet verstrekt.

Voor een zakelijke borgstelling hoeft een echtgenoot nooit toestemming te geven.

Echtgenote mag borgstelling niet vernietigen

In een recente rechtszaak ging het om twee aandeelhouders van een bv, die ook de bestuurders van die onderneming zijn. Zij stonden borg voor de financiering van het bedrijfspand door de bank.

De echtgenote van één van de aandeelhouders gaf geen toestemming voor de borgstelling. De rechtbank oordeelde dat de leningen voor het pand niet beschouwd kunnen worden als een ‘rechtshandeling die zijn verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening’.

Van belang hierbij zijn onder meer de hoogte van de financiering en het tijdsbestek waarbinnen de financiering is verstrekt. De rechtbank vernietigt de borgstelling.

Statuten
Het gerechtshof vindt echter dat er wél sprake is van een normale bedrijfsuitoefening en dat toestemming van de echtgenote niet nodig is. Het hof baseert zich daarbij onder meer op de inhoud van de statuten van de bv. Ook is de hoogte van de financiering volgens het hof niet van belang bij de beoordeling.

Gerechtshof Amsterdam, 26 november 2019, ECLI (verkort): 4202

Wanneer de borg aanspreken?

Op het moment dat de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldoet moet de geldverstrekker de schuldenaar eerst sommeren om te betalen. Vervolgens kan de geldverstrekker op dat moment al de borg aanspreken, hij hoeft niet af te wachten of de schuldenaar alsnog over de brug komt.

De borg hoeft niet altijd direct de portemonnee te trekken. Hij heeft volgens de wet dezelfde verweren als de schuldenaar om niet te betalen.

Zo kan de borg als reden noemen dat de geldverstrekker niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. De geldverstrekker moet de borg tijdig informeren dat de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldoet.

Kiezen tussen schuldenaar of borg

Na het aanschrijven van de borg met het verzoek om de borgstelling na te komen mag de geldverstrekker zelf kiezen of dat hij het bedrag incasseert van de borg of van de schuldenaar.

Er is geen algemene ‘rangorde’ bij de uitwinning van zekerheden, zo blijkt uit jurisprudentie. Al accepteren rechters van tijd tot tijd dat zo’n rangorde voortvloeit uit de zorgplicht van banken (zie het kader hieronder), maar dit is geen heersende regel in de rechtspraak.

Om die reden wil een borg vaak afspreken dat – kort gezegd – de geldverstrekker het geld eerst haalt bij de schuldenaar. En dat de financier pas bij de borg kan aankloppen als de schuldenaar niet genoeg geld heeft.

Banken accepteren deze rangorde over het algemeen niet. Als de bank zich zo opstelt, dan is het dus slikken of stikken voor de borg.

Zorgplicht bank leidt niet tot aansprakelijkheid

De rechtbank in Utrecht boog zich over een particuliere borgstelling. Hier stond een vader borg voor zijn zoon. Die was gescheiden en wilde af van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek die hij met zijn ex had afgesloten. Om dat financieel te regelen staat de vader borg. Uiteindelijk wordt de woning verkocht. De restschuld bedraagt € 137.244.

Waarschuwen
De vader betaalt de restschuld. Vervolgens eist hij via de rechter het betaalde bedrag terug van de bank. De rechtbank stelt dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden. Maar wil de bank ook aansprakelijk zijn, dan moet voldoende aannemelijk zijn dat de vader de restschuld van zijn zoon niet zou hebben betaald – en ook niet verplicht zou zijn om die te betalen – als hij wél voldoende was ingelicht.

De rechtbank stelt dat de zorgplicht met zich mee kan brengen dat de bank de particuliere borg over de risico’s moet informeren en daarvoor moet waarschuwen. Maar in dit geval oordeelt de rechtbank dat de (gedeeltelijke) schending van de zorgplicht niet leidt tot aansprakelijkheid.

Rechtbank Midden-Nederland, 18 september 2019, ECLI (verkort): 4364

Hou de verjaringstermijn in de gaten

Op het moment dat de geldverstrekker de borg juridisch kan aanspreken, begint ook de verjaringstermijn ten aanzien van de vordering op de borg te lopen. Die termijn is vijf jaar. Daarna is het niet meer mogelijk om bij de borg geld te innen.

Als een borg niet betaalt, is het dus zaak dat de geldverstrekker in actie komt met incassomaatregelen. Of dat hij in elk geval met een sommatiebrief telkens de verjaringstermijn ‘stuit’.

Het feit dat de schuldenaar erkent dat hij een bedrag verschuldigd is, maakt niets uit voor de verjaringstermijn van de vordering op de borg. Die loopt gewoon door.

Als u de geldverstrekker bent, is het dan ook noodzakelijk dat u de verjaringstermijn in de gaten houdt. Anders vervliegt uw zekerheid alsnog.