VERDIEPINGSARTIKEL

Zekerheidsrecht vergroot uw kans op terugbetaling, als u het goed doet

Ondernemingen of aandeelhouders zijn vaak best bereid om geld te lenen aan een onderneming. Voor de aandeelhouder kan dat interessant zijn, omdat de bv dan niet de markt op hoeft om het benodigde kapitaal op te halen.

Maar het is natuurlijk geen liefdadigheid: de uitlenende partij zal zekerheid willen dat er ook terug wordt betaald. Hoe ziet u uw geld met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid terug?


8 juni 2020 6 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online en Sanne Koster van Marxman Advocaten, e-mail: koster@marxman.nl, www.marxman.nl


Zoals u als dga wel weet eist de Belastingdienst dat een lening tussen een aandeelhouder en zijn onderneming ‘zakelijk’ is. Om dat te onderbouwen speelt zekerheid een belangrijke rol.

Maar los daarvan wil iedereen die geld uitleent graag zekerheid hebben dat de centen ook weer terugkomen. In dit eerste deel van een tweeluik (zie het kader hieronder) komen de ‘goederenrechtelijke’ zekerheidsrechten aan bod: hypotheekrecht en pandrecht.

Als u een zekerheidsrecht wilt vestigen moet dit een reden (een ‘grondslag’) hebben. In dit geval wilt u de zekerheid dat u het uitgeleende geld weer terugziet. De grondslag voor het vestigen van een zekerheidsrecht ligt daarom in de overeenkomst van geldlening. Daar moet simpel gezegd in staan dat u het geld alleen leent als de tegenpartij een zekerheid verstrekt.

Tweeluik zekerheden

Dit is het eerste deel van een tweeluik over de zekerheden die een geldverstrekker kan verkrijgen. Dit deel gaat over zogeheten goederenrechtelijke zekerheidsrechten: het hypotheek- en pandrecht. In deel twee komen de persoonlijke zekerheden aan de orde, zoals borgtocht. Doel is dat u dankzij deze artikelen beter kunt inschatten welke zekerheden u wilt eisen als u geld uitleent. En wat de impact is van zekerheden die u verstrekt wanneer u geld leent.

Zekerheidsrecht uitwinnen

Als een geldlener niet over de brug komt, kunt u een zekerheidsrecht uitwinnen om zo het geleende geld terug te krijgen. Een zekerheidsrecht geeft de geldverstrekker ook een bijzonder sterke positie bij een faillissement van de geldlener. In het recht kan over alles een discussie gevoerd worden, maar op het moment dat een zekerheidsrecht niet goed wordt gevestigd, is er géén zekerheidsrecht. Een beetje een zekerheidsrecht bestaat niet. 

Een hypotheekrecht kunt u alleen vestigen op zogeheten registergoederen, zoals een pand. Op roerende zaken en vorderingen kunt u een pandrecht vestigen. Het is mogelijk om meerdere pand- of hypotheekrechten te vestigen op hetzelfde goed.

Op het moment dat u een zekerheidsrecht vestigt, is het van belang om te weten welke rang het zekerheidsrecht heeft. Ofwel: de hoeveelste in de rij bent u. Bij een hypotheekrecht kunt u dit controleren in het Kadaster. Een pandrecht is niet op die manier te controleren, maar een dga weet over het algemeen wel of er al een pandrecht is verstrekt door zijn eigen bv.

Hypotheekrecht vestigen

Het hypotheekrecht wordt over het algemeen gelijktijdig gevestigd met het verstrekken van het geld. Denk aan het kopen van een privéwoning. De koper van de woning vestigt een hypotheekrecht (is dus hypotheekgever) ten behoeve van de bank (de hypotheeknemer) waarvan hij het geld leent om de koopprijs van de woning te betalen.

Een hypotheekrecht vestigt u via een notariële akte en er zit een maximumbedrag aan. Omdat een hypotheekrecht wordt geregistreerd in het Kadaster is het makkelijk om te achterhalen of er al een hypotheekrecht is gevestigd of niet.

Voor de vestiging van een tweede hypotheekrecht is de toestemming van de eerste geldverstrekker nodig. Dit levert in de praktijk de nodige problemen op, waardoor vastgoed niet altijd als zekerheid kan dienen. 

In de regel gaat er weinig mis bij het vestigen van een hypotheekrecht. Voornaamste reden hiervoor is dat de notaris de overeenkomst van geldlening wil zien vóórdat de hypotheekakte opgesteld kan worden. Als er ‘fouten’ in de overeenkomst staan zal de notaris die er uitvissen.

Openbaar of stil pandrecht

Nederland kent een ‘vuistpandrecht’ of een bezitloos pandrecht op zaken, zoals inventaris en voorraad. Op vorderingen is dit een openbaar of stil pandrecht. Een pandhouder is de partij die het geld heeft uitgeleend, en de pandgever is de partij die het geld heeft geleend.

Een bezitloos/stil pandrecht komt in de praktijk het meeste voor. Gevolg van een vuistpandrecht is namelijk dat de pandgever de macht verliest over de roerende zaken en dat de debiteuren niet meer aan de pandgever kunnen betalen. Dit is in de praktijk vaak bijzonder onwenselijk, omdat daarmee de onderneming stil komt te liggen. Om het praktisch te houden gaat het in dit artikel alleen over bezitloos/stil pandrecht.

Pandakte registreren bij de Belastingdienst

Een pandrecht kan gevestigd worden bij notariële akte of onderhandse akte. In de praktijk kiezen partijen bijna nooit voor een notariële akte, vanwege de kosten. 

Een onderhandse akte – lees: een schriftelijk document – wordt een pandakte genoemd en moet u inschrijven bij de Belastingdienst. Op het moment dat de pandakte ter registratie is aangeboden bij de Belastingdienst komt het pandrecht daadwerkelijk tot stand. 

Het niet (juist) laten registreren is de voornaamste fout die gemaakt wordt. Van tijd tot tijd zien wij pandaktes die niet geregistreerd zijn bij de Belastingdienst, omdat deze bijvoorbeeld naar het algemene adres van de fiscus zijn gestuurd. Er volgt dan wel een ontvangstbevestiging, maar geen bevestiging van de registratie.

Het gevolg hiervan is dat er geen pandrecht is. Check dan ook altijd het adres van de Belastingdienst voor de registratie van een pandakte. Dit adres kunt u vinden op de website van de Belastingdienst.

Eisen voor een pandakte

De regels voor de inhoud van een pandakte zijn niet zo strikt, maar er zijn wel een paar eisen waar de akte aan moet voldoen:

  • de pandgever moet verklaren dat hij bevoegd is om het pandrecht te vestigen;
  • duidelijk moet zijn of er al een pandrecht is gevestigd;
  • de pandgever moet de pandakte ondertekenen.

Voor het overige geldt dat het voor partijen duidelijk moet zijn dat het de bedoeling is om een pandrecht te vestigen. De zaken of vorderingen waar het pandrecht op gevestigd wordt hoeven niet tot in detail omschreven te worden. Voldoende is dat bijvoorbeeld uit de administratie van de pandgever afgeleid kan worden welke vorderingen er op debiteuren zijn.

Goed om te weten is dat de rechter er in het algemeen van uitgaat dat het de bedoeling is geweest van partijen om zo’n omvangrijk mogelijk zekerheidsrecht te vestigen. Dit is prettig voor de pandhouder, want dan kan die zich op méér goederen verhalen als de betaling uitblijft, dan bij een beperkte uitleg van het pandrecht. 

Niet alles kan verpand worden!

Al lange tijd was er discussie over de vraag of een portefeuille met verzekeringen te verpanden is. Een curator vocht het gestelde pandrecht van een bank aan, en op 6 december 2019 heeft de Hoge Raad zijn oordeel gegeven. Dat luidt: het is niet mogelijk om een pandrecht te vestigen op een assurantieportefeuille. Reden is dat zo’n portefeuille geen goed in de zin van de wet is.

Goodwill
Een assurantieportefeuille is een combinatie van overeenkomsten en goodwill en is daarom geen ‘individuele zaak’ of een ‘individueel vermogensrecht’. Dit wordt niet anders doordat afzonderlijke onderdelen, zoals vorderingsrechten, wél goederen zijn. En ook niet doordat de portefeuille als geheel in het economisch verkeer een vermogenswaarde vertegenwoordigt, aldus de Hoge Raad.

Gevolg van deze uitspraak is dat de bank geen pandrecht had en dus geen recht had op de verkoopopbrengst van de assurantieportefeuille.

Hoge Raad, 6 december 2019, ECLI (verkort): 1909

Pandrecht kan uitgewonnen worden

Op het moment dat de geldlening niet wordt terugbetaald zoals is afgesproken in de overeenkomst, kan het pandrecht worden uitgewonnen. Dit houdt in dat de goederen waarop een pandrecht is gevestigd in principe verkocht (geëxecuteerd) kunnen worden.

Voor een pandrecht op de vorderingen op debiteuren geldt dat het pandrecht openbaar gemaakt kan worden met een briefje aan de debiteuren. Gevolg hiervan is dat de debiteuren enkel nog aan de pandhouder kunnen betalen.

Een ander belangrijk voordeel van een zekerheidsrecht is de goede positie die pandhouders (en hypotheekhouders) hebben in een faillissement. Zij kunnen handelen alsof er geen faillissement is en de verkoopopbrengst van de goederen komt rechtstreeks aan hen toe.

Model van een pandakte

Gezien het financiële belang waarvoor het pandrecht wordt gevestigd doet iedere ondernemer er goed aan om een pandakte te laten controleren door een jurist. Met een op maat gemaakt model van een pandakte kan een onderneming lang vooruit.

Het model helpt u om aan alle formele vereisten te voldoen, en het zal ook duidelijk omschrijven op welke goederen het pandrecht wordt gevestigd en voor welke geldlening. De moeite waard, want zoals gezegd is het hebben van een zekerheidsrecht zwart of wit. Een beetje een zekerheidsrecht of ‘wij hadden bedoeld dat’ is niet voldoende. Een geldverstrekker trekt dan in 99% van de gevallen aan het kortste eind.