In een eindejaarsgesprek kan het functioneren van een werknemer ter discussie staan. De werknemer kan daarom besluiten het gesprek op te nemen. Voor zo’n opname is toestemming van de werkgever niet per se vereist.
Deze maand gaan weer veel leidinggevenden en werknemers met elkaar in gesprek over het afgelopen jaar. Om een eindejaars- of beoordelingsgesprek nog eens te kunnen terugluisteren, kan de werknemer een geluidsopname van het gesprek maken. Dat mag. Hij hoeft de gesprekspartner niet vóór het gesprek om toestemming te vragen. Maar desgevraagd behoort de werknemer eerlijk te zijn over de opname. Ontdekt de werkgever dat de werknemer heeft gelogen, dan heeft de werknemer mogelijk ‘ernstig verwijtbaar’ gehandeld en riskeert hij ontslag.
De werknemer kan de opname van het gesprek indienen als bewijs in een ontslagprocedure. De opname valt onder de verwerking van persoonsgegevens, zoals vastgelegd in de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Een rechter bepaalt of het belang van de opname als bewijs zwaarder weegt dan het privacybelang van de werkgever. Meestal is dat het geval. De rechter kan de werknemer echter aanrekenen dat de arbeidsrelatie verslechterd is door de opname of wat daarin van de werknemer te horen is.
Andersom geldt hetzelfde: het is ook aan de rechter om te bepalen of een bewijs van een werkgever toelaatbaar is, zelfs als dit bewijs onrechtmatig is verkregen (bijvoorbeeld een opname in strijd met de privacyregels). Als onrechtmatig verkregen bewijs wordt toegelaten, moet de werkgever nog wel rekening houden met bijkomende negatieve gevolgen, zoals een (hogere) billijke vergoeding, schadevergoeding, reputatieschade of problemen met de Autoriteit Persoonsgegevens.
In een recente zaak had een werknemer zonder voorafgaande toestemming van zijn werkgever een opname gemaakt van een functioneringsgesprek. De werkgever verweet hem dit. Tezamen met enkele andere verwijten vormde de opname aanleiding voor een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. De rechter besloot de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege een verstoorde arbeidsrelatie (artikel). Maar de werknemer ging niet zonder transitievergoeding naar huis. De heimelijke gespreksopname was namelijk niet ernstig verwijtbaar; de werknemer had niet over de opname gelogen toen de werkgever ernaar vroeg.
Rechtbank Noord-Holland, 28 oktober 2021, ECLI (verkort): 9600
Meer informatie over het functioneren en beoordelen van werknemers vindt u in de toolbox Zorgvuldig functioneren beoordelen in zeven stappen.