Dat een directeur-grootaandeelhouder (dga) een ‘goed verhaal’ moet hebben bij het vaststellen van zijn gebruikelijk loon, bewijst een uitspraak van de rechtbank in Arnhem. Dat het dga-loon in dit geval onder het minimumloon uitkwam én was gebaseerd op een ingetrokken beleidsbesluit is volgens de rechter goed te verdedigen.
Een dga moet voor zijn werk een gebruikelijk loon opnemen in de aangifte loonheffingen. Volgens de vuistregel is dit het loon dat een werknemer in ‘de meest vergelijkbare dienstbetrekking’ verdient. Alleen goed onderbouwd mag de dga een lager gebruikelijk loon hanteren, bijvoorbeeld als de onderneming structureel verlies lijdt (artikel). In de coronacrisis mogen dga’s ook een rekenformule hanteren waarbij het loon is gekoppeld aan de omzet van de bv. Dit mag zónder eerst vooroverleg te voeren met de inspecteur.
De bewijslast dat een lager gebruikelijk loon gerechtvaardigd is, ligt bij de bv. Over de onderbouwing daarvan ging het in deze zaak. De dga had in oktober 2018 een arbeidsovereenkomst (tool) gesloten met zijn bv. Daarin was afgesproken dat hij 40 uur in de week zou werken, tegen een bruto maandsalaris van € 3.750. In 2018 was dat loon ook uitbetaald, en de loonheffingen over dat loon waren ook afgedragen. Maar in 2019 was daar geen financiële ruimte meer voor. De bv vroeg daarom de inspecteur of zij het gebruikelijk loon op ‘nihil’ mocht stellen, maar die ging daar niet mee akkoord. De inspecteur vond namelijk dat het gebruikelijk loon minstens het minimumloon moest bedragen en legde daarom een naheffingsaanslag voor de loonheffingen op.
Daarop stapte de bv naar de rechter. De onderneming onderbouwde tijdens de zitting met verliescijfers van de bv dat er geen geld was om in 2019 een loon uit te betalen. De inspecteur vond dat het gebruikelijk loon voor de dga € 21.197 moest bedragen voor 2019. Want omdat er een arbeidsovereenkomst was, gold het wettelijke minimumloon.
De rechtbank ging daar niet in mee. De bv had een beroep gedaan op een beleidsbesluit van de staatssecretaris van Financiën uit 2001. Daarin stond dat een dga een lager gebruikelijk loon mag hanteren als het uitbetalen van het loon het voortbestaan van de bv in gevaar zou brengen. Hoewel dit beleidsbesluit inmiddels is ingetrokken, mocht de bv er volgens de rechtbank nog steeds een beroep op doen ‘aangezien het besluit slechts een voorlichtend karakter had’. De bv had met de aangedragen financiële cijfers aannemelijk gemaakt dat er inderdaad geen geld was om het gebruikelijk loon te betalen. De rechtbank stelde het loon van de dga voor het verlengde boekjaar van oktober 2018 tot eind 2019 vast op € 11.250. Dit loon was al in 2018 uitbetaald, en daarom verlaagde de rechtbank de naheffingsaanslag over 2019 naar nihil. Dat het loon voor de dga hiermee onder het minimumloon uitkwam bracht de rechtbank niet op andere gedachten. Want het minimumloon aanhouden als ondergrens deed in dit geval ‘geen recht aan de realiteit’.
Rechtbank Gelderland, 18 februari 2021 (publicatiedatum 11 maart 2021), ECLI (verkort): 811