VERDIEPINGSARTIKEL
De ketenregeling: balans tussen flexibiliteit en baanzekerheid
Om flexibel te zijn en te kunnen inspelen op ontwikkelingen in de markt, heeft u wellicht de voorkeur voor tijdelijke contracten. Functioneert een werknemer niet volgens verwachting of moet u werknemers laten afvloeien, dan weet u dat de contracten op enig moment aflopen. U moet daarbij wel rekening houden met de ketenregeling. Wat houdt deze regeling in en waar moet u op letten?
Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online en is geschreven door Dick van Deventer, advocaat bij Valegis Advocaten, e-mail: d.vandeventer@valegis.com
De ketenregeling houdt in dat u met een werknemer binnen een periode van 36 maanden maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd achter elkaar kunt aangaan. Wordt de duur van 36 maanden overschreden, dan wijzigt de laatste overeenkomst automatisch (van rechtswege) in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Dat gebeurt ook als u met de werknemer een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat en de totale duur van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd nog niet de 36 maanden is gepasseerd.
Tijdelijke arbeidsovereenkomsten
Voor de toepasselijkheid van de ketenregeling is niet vereist dat de werkzaamheden of de arbeidsvoorwaarden in de opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten hetzelfde of vergelijkbaar zijn. Bijvoorbeeld een keten van tijdelijke contracten voor verschillende functies kan leiden tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Ook worden soms tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet direct na elkaar aangegaan. Als tussen twee tijdelijke contracten zes maanden of minder zit, is sprake van een doorlopende keten. De keten wordt doorbroken als tussen de tijdelijke overeenkomsten een periode van meer dan zes maanden zit. Dan gaat er een nieuwe keten lopen bij de nieuwe overeenkomst.
Ketenregeling niet van toepassing
Soms is de ketenregeling niet van toepassing. Dat is bijvoorbeeld het geval bij professionele voetballers, trainers, directeuren en managers in het betaalde voetbal. Ook voor artistiek leiders bij theater en dans, professionele acteurs en dansers geldt de ketenregeling niet.
Er moet dan wel sprake zijn van een veelvuldig (bestendig) gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Bovendien moet het vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering in een bedrijfstak en de intrinsieke aard van de specifieke functie noodzakelijk zijn dat werkzaamheden uitsluitend worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Wijziging contract is geen nieuw contract
Een werknemer van een ticketbureau zat in zijn derde tijdelijke oproepcontract. Tijdens de looptijd werd dit contract omgezet in een tijdelijk contract voor een vast aantal uren. De werknemer had hier met de nieuwe Wet arbeidsmarkt in balans recht op. Tegen het einde van de looptijd van de arbeidsovereenkomst liet de werkgever de werknemer weten het contract niet te verlengen.
Automatisch
De werknemer was het hier niet mee eens en stelde dat de wijziging van de arbeidsomvang een vierde tijdelijke arbeidsovereenkomst opleverde. Die laatste overeenkomst zou dan automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn geworden.
De kantonrechter dacht daar anders over. In de gewijzigde arbeidsovereenkomst stond dat de aanpassing van de arbeidsduur gold voor de resterende duur van het oproepcontract.
Vertrouwen
Verder wist de werknemer dat de omzetting het gevolg was van een wettelijke plicht voor de werkgever. Tot slot stond nergens dat het ging om een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst.
Kortom, de werknemer had er niet op mogen vertrouwen dat er sprake was van een vierde tijdelijke arbeidsovereenkomst. De opzegging door de werkgever van het contract was rechtsgeldig.
Rechtbank Amsterdam, 5 november 2020, ECLI (verkort): 5420
Voorbeelden waarbij de ketenregeling ook niet van toepassing is
Evenmin is de ketenregeling van toepassing op leerkrachten in het basis- en speciaal onderwijs die een zieke werknemer met een onderwijsgevende of onderwijsondersteunde functie (met lesgebonden of behandeltaken) vervangen. Ook jongeren onder de 18 jaar met een deeltijdbaan (gemiddeld maximaal 12 uur per week) en deelnemers aan een beroepsbegeleidende leerweg (BBL) vallen niet onder de werking van de ketenregeling.
De ketenregeling is ook niet van toepassing bij een eerste tijdelijke arbeidsovereenkomst van 36 maanden of langer. Die arbeidsovereenkomst wordt dus niet meteen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Niet meteen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
U kunt deze arbeidsovereenkomst verlengen met een nieuwe tijdelijke overeenkomst. De ketenregeling is evenmin van toepassing als deze tweede tijdelijke arbeidsovereenkomst direct aansluit op de eerste en maximaal drie maanden duurt.
Verder kan soms in een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) van de ketenregeling worden afgeweken, zowel van de duur van 36 maanden als het aantal tijdelijke contracten. Voor functies waarvan de ‘intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’ dat vereist, is het mogelijk het aantal toegestane tijdelijke contracten te verhogen van drie naar zes.
Daarnaast mag voor die functies de totale periode worden verlengd van 36 naar 48 maanden. Het kan dan gaan om overeenkomsten voor projectmatig gefinancierde activiteiten in bijvoorbeeld de media, de cultuur- of academische sector. Voor werknemers die seizoensgebonden werk doen, kan bij cao de periode die tussen de tijdelijke arbeidsovereenkomst mag zitten voordat de keten wordt doorbroken, worden verkort van zes naar drie maanden.
AOW-gerechtigde leeftijd bereiken
Met de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, kunt u binnen 48 maanden maximaal zes tijdelijke arbeidsovereenkomsten aangaan. Na zes contracten of 48 maanden ontstaat er automatisch een vast contract.
Alleen de contracten die na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd zijn aangegaan, tellen in de keten mee. Dit moet het aantrekkelijker maken een AOW’er in dienst te nemen of te houden. En met de statutair bestuurder kan in de arbeidsovereenkomst overeengekomen worden dat de termijn van 36 maanden wordt verlengd.
Het maakt in principe niet uit hoelang die verlenging is. De regel van maximaal drie tijdelijke contracten (binnen deze periode) blijft onverkort gelden.
De ketenregeling kan ook van toepassing zijn als de werknemer hetzelfde werk doet bij achtereenvolgens verschillende werkgevers die beschouwd kunnen worden als elkaars opvolger, het zogenoemde opvolgend werkgeverschap. Neemt u een werknemer in dienst die bij u eerst op detacherings- of uitzendbasis heeft gewerkt? Dan telt de ‘inleenperiode’ mee voor de ketenregeling.
De regels voor opvolgend werkgeverschap gelden ook bij faillissement. Let daar dus goed op als u een failliete boedel overneemt. Overigens, bij opvolgend werkgeverschap tellen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd ook mee voor de keten.
Misbruik van recht
Als u onder de ketenregeling probeert uit te komen, kan dit misbruik van recht opleveren. Zo mag u niet bij het aangaan van het vierde tijdelijke contract meteen een beëindigingsovereenkomst sluiten.
Als u onder de ketenregeling probeert uit te komen, kan dit misbruik van recht opleveren
Dat vierde contract is dus voor onbepaalde tijd. Ook wordt het afsluiten van een uitzend- of payrollovereenkomst na de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst onder omstandigheden gezien als misbruik.
Hetzelfde geldt voor het wijzigen van de einddatum in de laatste tijdelijke arbeidsovereenkomst in de keten. Die wijziging kan geacht worden een nieuwe contract op te leveren. Bij het wijzigen van andere arbeidsvoorwaarden is dat niet zo snel aan de orde.
Het is dus verstandig om altijd advies in te winnen voordat u arbeidsvoorwaarden van een tijdelijke arbeidsovereenkomst wijzigt binnen een lopende keten.
Uitzendcontract als vierde contract mag niet
Voor het einde van zijn derde tijdelijke arbeidsovereenkomst ondertekende een taxichauffeur een uitzendcontract met een payrollbedrijf. Dit contract werd bij de werkgever geprint en ondertekend. Namens het payrollbedrijf was daarbij niemand aanwezig. De werknemer stond niet bij het payrollbedrijf ingeschreven als werkzoekende.
In de uitzendbevestiging stond dat de werkgever de opdrachtgever was. Na enige tijd via het payrollbedrijf voor de voormalige werkgever te hebben gewerkt, liet de laatste weten niet meer van de diensten van de taxichauffeur gebruik te willen maken. De chauffeur ging niet akkoord en vorderde bij de kantonrechter een verklaring voor recht dat hij een vast contract bij de werkgever had. Van de kantonrechter en daarna ook van het gerechtshof en de Hoge Raad kreeg de taxichauffeur gelijk.
Doel
De Hoge Raad benadrukte het doel van de ketenregeling: voorkomen dat werknemers door gebruik van tijdelijke contracten rechtsbescherming wordt onthouden. Omdat de uitzendovereenkomst naar het oordeel van de Hoge Raad in dit geval kennelijk tot doel had onder de rechtsbescherming van de ketenregeling uit te komen, concludeerde de rechter dat de chauffeur in vaste dienst was getreden bij de werkgever.
Hoge Raad, 2 februari 2020, ECLI (verkort): 312
