Een werkgever mag het loon van een zieke werknemer niet opeens terugbrengen naar 70% als hij voorheen zieke werknemers altijd voor 100% doorbetaalde. Dit is een vaste lijn in de rechtspraak.
De wet verplicht werkgevers om werknemers tijdens de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid minimaal 70% van het loon door te betalen. Contractueel kan hiervan worden afgeweken. Veel cao’s bepalen dat een werknemer tijdens het eerste jaar van ziekte recht heeft op 100% van zijn loon.
Een contractuele afspraak hoeft geen voorwaarde te zijn voor het recht op 100% loondoorbetaling. Als een werkgever bij ziekte altijd 100% heeft doorbetaald, wordt dit een verworven recht waar hij niet zomaar van af kan stappen. Een verworven recht betekent dat het recht niet expliciet is afgesproken, maar door de tijd als recht is gaan gelden. Bij het beoordelen of sprake is van een verworven recht is de hoofdregel 'dat wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten op basis van hun gedragingen en verklaringen'. Er moet sprake zijn van een 'bestendige gedragslijn'. Ook voor toekomstige betalingen is de werkgever dan gebonden aan het verworven recht. Enkele voorbeelden van zaken waarin dit terugkwam:
Ook als geen sprake is van een verworven recht, is een terugvordering van het te veel betaalde loon bij ziekte niet vanzelfsprekend. Een rechter zal een verrekening of terugvordering toetsen aan de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid. Ook kan goed werkgeverschap in de weg staan aan een terugvordering. Als de werknemer redelijkerwijs niet kon weten dat er te veel loon werd uitbetaald, kan goed werkgeverschap een obstakel zijn voor terugvordering. Dit komt met name voor als de te hoge loonbetaling lang heeft geduurd of pas veel later ontdekt wordt. Als geen sprake is van een verworven recht, mag de werkgever wel stoppen met de te hoge loonbetalingen voor de toekomst.
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19 februari 2019, ECLI (verkort): 591