Moet een werkgever het loon doorbetalen aan een werkneemster die afwezig is omdat ze door middel van plastische chirurgie in Turkije haar borsten heeft laten verkleinen? Die vraag moest de kantonrechter in Rotterdam onlangs beantwoorden.
Een werkneemster van een kinderopvang werd in november 2020 naar een plastisch chirurg doorverwezen vanwege klachten aan haar rug en schouders. Deze klachten kwamen voort uit hypertrofische mammae, oftewel abnormaal groot groeiende borsten. Begin maart 2022 liet de werkneemster aan haar werkgever weten dat ze een borstverkleining wilde laten verrichten in Turkije. Ze zou daarna mondeling hebben aangegeven dat het om een cosmetische ingreep ging.
Voor de ingreep wilde de werkneemster vakantiedagen opnemen. Bij het preventiespreekuur van de bedrijfsarts kreeg ze echter het advies om in goed overleg met haar werkgever afspraken te maken over een ziekmelding. Ze kampte immers met medische klachten, waarvoor ze behandeld zou gaan worden. De hersteltijd zou zes weken bedragen.
De werkgever vond dit een aparte gang van zaken en won juridisch advies in. In een mailwisseling met de werkneemster leek de werkgever zich erbij neer te leggen dat het om een medische behandeling zou gaan (en niet een zuiver cosmetische ingreep) en de werkneemster zich daarom ziek zou kunnen melden. Maar daar kwam de werkgever met een juridische brief op terug.
Volgens de werkgever had de werkneemster zelf aangegeven dat de ingreep in het buitenland van cosmetische aard was. Zij zou de borstverkleining in Nederland niet kunnen ondergaan, omdat deze niet medisch noodzakelijk was en medisch niet toegestaan of verantwoord werd geacht (de zorgverzekeraar was ook niet bereid om de ingreep te vergoeden). Dat de werkneemster bewust voor deze behandeling en bijbehorende periode van afwezigheid koos, zou voor haar eigen rekening moeten komen. Toen de werkneemster zich een dag na de ingreep toch ziek meldde, deelde de werkgever haar dan ook mee dat hij de loonbetaling per direct stopzette (artikel). Ze zou geen recht op loon hebben omdat ze haar arbeidsongeschiktheid met opzet zou hebben veroorzaakt. De werkneemster startte een kort geding om haar loon te vorderen.
De kantonrechter oordeelde dat niet was gebleken dat de werkneemster de arbeidsongeschiktheid opzettelijk had veroorzaakt. De verwijzing van de huisarts, het advies van de bedrijfsarts en de mails van de werkgever zelf wezen op de aanwezigheid van medische klachten. Het was aannemelijk dat de werkneemster de ingreep onderging om haar klachten te verminderen en niet om arbeidsongeschikt te worden en loon op te strijken. Dat de zorgverzekeraar de behandeling niet vergoedde, maakte geen verschil. Het wel of niet vergoeden van een ingreep hangt niet alleen af van de noodzaak ervan. Tot slot was voor de opzet niet relevant in hoeverre de ingreep verantwoord was, omdat de arts dit altijd beoordeelt en niet de werkgever. Nergens bleek uit dat de buitenlandse ingreep voor complicaties had gezorgd. De werkgever moest het loon doorbetalen en kreeg hierbij te maken met de wettelijke verhoging van 25% voor te laat betalen plus de wettelijk rente van 2%.
Rechtbank Rotterdam, 13 juli 2022, ECLI (verkort): 6691