VERDIEPINGSARTIKEL

Loon doorbetalen aan zieke werknemer

Als een werknemer zich ziek meldt, kan hij als gevolg daarvan de afspraak om arbeid te verrichten niet nakomen. Past u dan de uit het algemene verbintenissenrecht voortkomende hoofdregel toe (loon opschorten, want hij komt de overeenkomst niet na), dan krijgt een werknemer tijdens ziekte zijn loon niet doorbetaald. De praktijk en de wet tonen echter dat u ook tijdens ziekte in principe loon moet betalen.


15 mei 2020 5 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online, Juliëtte Röben, jurist arbeidsrecht en Michelle Vennegoor, adviseur personeel & salaris bij De Jong & Laan, e-mail: juliette.roben@jonglaan.nl, www.jonglaan.nl


Als een werknemer niet kan werken door ziekte, bestaat voor u een wettelijke loondoorbetalingsplicht voor maximaal 104 weken, ter hoogte van 70% van het loon (met het maximumdagloon als bovengrens). Tijdens het 1e ziektejaar mag dit percentage er niet voor zorgen dat het loon onder het wettelijk minimumloon uitkomt. Tijdens het 2e ziektejaar geldt die regel niet. Tegen die financiële gevolgen van ziekte kan uw organisatie zich verzekeren.

Geen definitie van ziekte in de wet

Van belang is wat u in dit geval onder ziekte moet verstaan. De wet geeft hiervan geen definitie. Uitsluitend is uit de wet af te leiden dat zwangerschap en bevalling niét onder ziekte vallen. In de praktijk hangt het antwoord op de vraag wat ziekte is met name af van de arbeid waarvoor de werknemer in dienst is.

Medisch te objectiveren beperkingen

Als de werknemer de afspraken uit de arbeidsovereenkomst (de bedongen arbeid) niet kan nakomen vanwege ‘medisch te objectiveren beperkingen’, geldt hij als arbeidsongeschikt. Betwijfelt u of de werknemer arbeidsongeschikt is? Laat hem dan na de ziekmelding oproepen bij de bedrijfsarts. Blijkt de werknemer (deels) arbeidsgeschikt voor het bedongen werk, maar is hij niet aan het werk, dan hoeft u immers geen loon te betalen.

Geen medische oorzaak maar een conflict

Er bestaat ook ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’. Daarvan is sprake als de werknemer door spanningen op het werk, bijvoorbeeld bij een arbeidsconflict, niet meer kan werken bij uw organisatie. Hij zou in dezelfde functie bij een andere werkgever nog wél kunnen werken.

Interventieperiodes voor conflictoplossing

Is die situationeel arbeidsongeschikte werknemer arbeidsongeschikt in de zin van de wet? En heeft hij daarom recht op loondoorbetaling? In principe niet, want er is medisch gezien geen sprake van het niet kunnen verrichten van werk, maar van een conflict. Vaak adviseren bedrijfsartsen in die situaties interventieperiodes, die gebruikt worden om afspraken te maken voor een oplossing in het conflict. Komt u er niet uit? Dan hangt het antwoord op de vraag of u loon moet betalen af van in wiens ‘risicosfeer’ de situatieve arbeidsongeschiktheid ligt.

Uitzonderingen op standaard loondoorbetaling

De periode waarover u het loon van de werknemer moet doorbetalen bij arbeidsongeschiktheid is 104 weken vanaf de 1e dag van het verzuim. De wet bepaalt dat deze periode op een aantal gronden kan worden aangepast.

  1. Huishoudelijke taken
    Verricht een werknemer minder dan 4 dagen per week (vrijwel) uitsluitend huishoudelijke taken, dan moet zijn ‘werkgever’ slechts 6 weken loon doorbetalen.
  2. AOW'ers
    Ook voor AOW-gerechtigde werknemers bestaat geen plicht om 104 weken het loon door te betalen. Deze werknemers hebben maar 13 weken recht op loon.
  3. Loonsanctie
    UWV controleert na afloop van de 104 weken of uw organisatie genoeg heeft gedaan aan re-integratie en de Wet verbetering poortwachter heeft nageleefd. Oordeelt UWV dat dit niet zo is, dan kan het instituut een loonsanctie opleggen voor de duur van maximaal 1 jaar. Dit betekent dat u geen afscheid kunt nemen van de werknemer en maximaal 1 jaar het loon moet doorbetalen.
  4. Opvolgende ziekteperiodes
    Een andere bijzondere situatie doet zich voor als 2 perioden van ziekte elkaar snel opvolgen. Is de onderbreking tussen de 2 perioden korter dan 4 weken, dan moet u die perioden bij elkaar optellen voor het berekenen van de 104 weken. Waarom de werknemer weer ziek is, is hiervoor niet relevant. Volgen echter de perioden van ziekte elkaar op met grotere tussenpozen, dan geldt wel opnieuw een periode van 104 weken. In de praktijk kan het er dan op neerkomen dat u het loon veel langer dan 104 weken doorbetaalt.

Cao kan meer loon voorschrijven 

Uw cao kan u verplichten om bij ziekte meer loon te betalen dan het wettelijke minimum (70%). Bij een minimum-cao kunt u er ook zelf voor kiezen om tijdens ziekte meer loon te betalen dan is overeengekomen. Afwijken van de wet mag dus, maar de werknemer houdt altijd recht op wat de wet minimaal voorschrijft.

Soms gaat een werkgever in de praktijk anders om met loon tijdens ziekte dan is afgesproken, bijvoorbeeld door 100% loon te betalen tijdens het 1e ziektejaar, terwijl 70% is overeengekomen. De gedachte van veel werkgevers is dat ze op die manier onderscheid kunnen maken tussen werknemers, of bij verschillende ziekmeldingen verschillende loondoorbetalingspercentages kunnen toepassen.

Onterecht onderscheid tussen werknemers

Als u werknemers verschillend betaalt tijdens arbeidsongeschiktheid, maakt u onterecht onderscheid tussen werknemers. Een werknemer die dit ontdekt, kan stellen dat hij ook recht heeft op het meerdere. De situatie waarin u de ene keer het ene percentage en de andere keer het andere percentage toepast, kan eveneens tot problemen leiden. De vraag is dan immers of de werknemer door het hogere percentage een ‘recht heeft verworven’.

Te veel betalen bij ingang 2e ziektejaar

Ook kunt u per ongeluk te veel betalen, bijvoorbeeld aan het begin van het 2e ziektejaar (vaak is dat het moment waarop het loon daalt). Betaalt u de werknemer langdurig alsnog 100% door, dan kunt u hier mogelijk niet meer van afwijken omdat de werknemer er inmiddels op mag vertrouwen dat hij 100% loon ontvangt. Of dit vertrouwen terecht is, hangt af van de specifieke situatie.

Werkgever maakt fout, toch minder loon

Een werkgever en werknemer waren een arbeidsovereenkomst overeengekomen voor onbepaalde tijd. Hierin was opgenomen dat de werknemer de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid recht hield op 100% loondoorbetaling en de tweede 52 weken 70%.

 

Onvoldoende
In april 2017 meldde de werknemer zich ziek. In het eerste ziektejaar ontving hij, zoals overeengekomen, 100% van het loon. Na het verstrijken van deze periode betaalde de werkgever (bij vergissing) nog enkele maanden 100% van het loon door, terwijl dit 70% behoorde te zijn op basis van het toepasselijke arbeidsvoorwaardenreglement. De werkgever herstelde zijn fout, waardoor de werknemer alsnog terug werd gezet in salaris. De werknemer stelde toen dat zijn werkgever gedurende het hele tweede ziektejaar 100% loon moest blijven doorbetalen.

Het hof zag geen aanleiding tot 100% loondoorbetaling in het tweede ziektejaar. De raadsheren vonden het gegeven dat per ongeluk het volledige loon was doorbetaald tijdens het begin van het tweede ziektejaar onvoldoende aanleiding om de vordering van de werknemer (doorbetaling van die 100% gedurende het hele tweede ziektejaar) toe te wijzen.

Het hof legde uit dat voor toewijzing van een dergelijke vordering bijzondere omstandigheden nodig zijn. In dit geval was hiervan geen sprake.
Gerechtshof ’s Hertogenbosch, 19 februari 2019, ECLI (verkort): 591

Oordeel kan per rechter verschillen

De regels over loonbetaling bij ziekte lijken relatief simpel, maar de praktijk is vaak anders. U moet namelijk rekening houden met de wet en gemaakte afspraken, én deze ook nog eens consequent toepassen. Verder willen rechters nog wel eens verschillend oordelen over dit onderwerp. In de uitspraken in de kaders hiervoor en hierna komt dit duidelijk naar voren.

Volledig loon voor zieke werknemer

Op 16 mei 2015 meldde een werknemer zich ziek bij zijn werkgever. Volgens de cao moest de werkgever de eerste zes maanden 100% van het loon doorbetalen en vervolgens achttien maanden 90%. De werkgever hield zich aan deze regel door vanaf de datum van arbeidsongeschiktheid 100% van het loon uit te betalen. Op 1 april 2016 besloot de organisatie haar bedrijfsactiviteiten te beëindigen. Vanaf deze datum ontving de werknemer geen loon meer. Om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, vroeg de werkgever toestemming aan UWV wegens algehele bedrijfssluiting. De ontslagvergunning werd verleend met ingang van 1 juli 2016. De werknemer eiste daarna het achterstallige loon (inclusief emolumenten) over de maanden april, mei en juni tegen het volledige brutomaandsalaris (100% dus).

 

Achterstallig
De rechter was van oordeel dat de werknemer er inderdaad op mocht vertrouwen dat hij ook na het eerste halfjaar van arbeidsongeschiktheid zijn volledige loon zou blijven ontvangen. Dit vertrouwen werd gewekt doordat hij na het verstrijken van het eerste halfjaar nog 4,5e maand 100% loon kreeg doorbetaald, terwijl de cao slechts 90% verplichtte. Het achterstallige loon – gelet op de langere duur van de doorbetaling tegen 100% – was volgens de rechter toewijsbaar.
Rechtbank Limburg, 14 juli 2016, ECLI (verkort): 6130