VERDIEPINGSARTIKEL

Combinatie van mediation en arbitrage in zakelijke geschillen

Als u wel eens een procedure bij de rechtbank heeft gevoerd, kent u de nadelen daarvan. Het duurt eindeloos lang. Het helpt ook niet echt dat veel communicatie met de rechtbank nog per fax gaat. Een snelle verbetering lijkt niet op komst, nu een project dat de rechtspraak eens flink moest digitaliseren in de ijskast is gezet. Vraag is dus: zijn er efficiëntere manieren om uw recht te halen?


2 mei 2019 4 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement online en Bert van Mieghem, advocaat bij Wybenga Advocaten, e-mail: vanmieghem@wybenga-advocaten.nl


Eén alternatief voor een gang naar de rechter is arbitrage. Maar een ander praktisch alternatief is mediation. U stelt zich daarbij misschien een theekransje voor waarbij u met uw tegenpartij over uw gevoelens moet praten. Maar vormen van mediation kunnen ook een uitkomst bieden bij zakelijke geschillen.

Vormen van 'alternative dispute resolution'

De klassieke mediation, gericht op een harmonieuze oplossing waar alle partijen een goed gevoel aan overhouden, is voor de zakelijke markt vaak minder interessant. Zakelijke partijen met een conflict hebben eerder behoefte aan een snelle oplossing tegen beperkte kosten, zonder fratsen. Daarvoor bestaan uitstekende procedures buiten de rechtbank. De verzamelterm ‘alternative dispute resolution’ (ADR) is voor dit soort methoden misschien wat geschikter dan mediation. Mediation klinkt voor veel mensen soft en zweverig. ‘Dispute resolution’ klinkt kordaat en impliceert dat er op korte termijn een duidelijk eindpunt is. Een veelgehoord bezwaar van ondernemers tegen mediation is dat het niet geschikt zou zijn voor ‘harde’ vorderingen. Als u een ton te claimen heeft en de andere partij niet betaalt, is de gedachte al snel dat het weinig zin heeft daarover te ‘mediaten’. Mediation roept de associatie op dat het altijd leidt tot een oplossing ergens in het midden. U wilt geen oplossing in het midden, u wilt uw geld krijgen. Dat kan óók met mediation. Als u op een zakelijke en efficiënte manier uw recht wilt halen, moet u kiezen voor een mediator die bij u past (zie het kader hieronder).

Combinatie van mediation en arbitrage

Ook het soort mediation heeft u zelf in de hand. Als u er zeker van wilt zijn dat de mediation niet in een theekransje verzandt, moet u kiezen voor ‘mediation-arbitrage’ (vaak afgekort tot Med-Arb). Deze combinatie van mediation en arbitrage is afkomstig uit de Verenigde Staten. Dit is mediation 2.0. Met deze methode wordt in eerste instantie geprobeerd om het conflict op te lossen door middel van mediation. Als dat lukt is het mooi. Er ligt dan een oplossing waar beide partijen mee kunnen leven en die oplossing is waarschijnlijk veel sneller bereikt dan bij de rechtbank gelukt zou zijn. Als er geen oplossing bereikt wordt in mediation, gebeurt er iets interessants. De mediator verandert dan van hoedanigheid. Hij wordt arbiter. Als de mediation al het karakter had van een praatgroep, is dat wel klaar op het moment dat de mediator arbiter is geworden. De arbiter treedt op alsof hij een rechter is. Hij hakt knopen door en bepaalt hoe het geschil wordt opgelost.

Een mediator kiezen die bij uw bv past

Wees kritisch in de keuze voor een mediator. Het aanbod is groot en divers en de kwaliteit loopt uiteen. De titel mediator is niet beschermd. Dat iemand zich zo noemt, zegt dus nog niets. Als een mediator opleidingen gevolgd heeft en gecertificeerd is, zegt dat al iets over de kwaliteit, maar nog niets over iemands achtergrond. Een mediator die zich vooral bezighoudt met echtscheidingen en omgangsregelingen, snapt mogelijk minder goed waar uw bv mee bezig is.

Als u op een zakelijke manier een oplossing wilt bereiken, heeft u een no-nonsense-mediator nodig, geen ‘softie’. Dan bent u misschien beter af met bijvoorbeeld een (oud-)advocaat met ervaring in uw branche.

Arbiter kent de zaak al

Het arbitrale vonnis is niet zomaar een advies, maar een ‘echt’ vonnis. Met dit vonnis is de zaak klaar. Een hoger beroep zit er niet in. De gewone rechter kan een arbitraal vonnis alleen maar vernietigen als blijkt dat niet voldaan is aan belangrijke formaliteiten. Of als het vonnis (of de manier waarop het tot stand kwam) in strijd is met de openbare orde. Dit is pas aan de orde als bijvoorbeeld blijkt dat de arbiter zich heeft laten omkopen of als één van de partijen niet gehoord is. Geen softe oplossing in het midden dus, maar een hard vonnis. Het grote voordeel van Med-Arb is dat de arbiter de zaak al kent omdat hij eerst mediator was. Als u alleen maar mediation probeert, bestaat het risico dat u er niet uitkomt. Dan moet de hele procedure nog eens overgedaan worden bij een arbiter of bij de rechtbank. Dat schiet niet op. Als u alleen maar arbitrage probeert, mist u de voordelen van mediation. Die voordelen zijn onmiskenbaar aanwezig, zeker als het gaat om klanten waar u nog vaker zaken mee wilt doen.
Stel dat uw bv een ton te vorderen heeft. In mediation zou kunnen blijken dat de tegenpartij bereid en in staat is om in drie maandelijkse termijnen te betalen. Gevolg is dat de verhouding goed blijft en u uw geld krijgt. Bij arbitrage zou de uitkomst anders kunnen zijn. En minder harmonieus. Misschien wijst de arbiter uw vordering toe, maar bent u vervolgens een jaar of langer bezig om het bedrag te incasseren, met alle kosten van dien.

Mediator verandert in een arbiter die knopen doorhakt

Gedwongen om een oplossing te bereiken

Het nut van de combinatie tussen mediation en arbitrage is bovendien dat partijen min of meer gedwongen worden om in de mediation daadwerkelijk tot een oplossing te komen. Voor vrijblijvend geklets en het vasthouden aan onhoudbare stellingen is geen ruimte. Partijen weten dat ze in beweging zullen moeten komen, omdat de mediator anders arbiter wordt en de knopen doorhakt. Die uitkomst zou wel eens minder subtiel kunnen uitvallen dan de oplossing waar partijen zelf op uit komen. Tegenstanders van Med-Arb wijzen erop dat deze werkwijze niet helemaal past bij het karakter van traditionele mediation. Met dat karakter bedoelen critici dat de partijen bij mediation vrijuit kunnen spreken, zonder dat de gedeelde informatie later wordt tegengeworpen aan degene die het verteld heeft. Voor anderen is dat nu juist het nadeel van mediation. Een partij kan eindeloos praten met de mediator, toegeven dat hij op allerlei punten ongelijk heeft, maar vervolgens toch niet bereid zijn om tot een oplossing te komen. Dat leidt nergens toe. Bij Med-Arb is dat risico er niet. De arbiter houdt relevante informatie niet voor zichzelf, maar betrekt die gewoon in zijn vonnis.

Weg via rechtbank kan jaren duren

Med-Arb wordt in Nederland nog maar weinig gebruikt. Ondernemingen met een conflict zijn gewend om daarmee naar de gewone rechter te gaan. Dat is bovendien wat voor de meeste advocaten de standaard is. Dat is niet per se verkeerd, en het kan in uw geval ook de beste oplossing zijn. De kwaliteit van de Nederlandse rechtspraak is goed, maar u moet geen haast hebben. Vraag uw advocaat bij een volgende zaak eens hoe lang het naar verwachting gaat duren voordat u een eindvonnis heeft. En hoe lang daarna een eventueel hoger beroep nog duurt. Het antwoord zal zijn dat het hele proces jaren kan duren. Gedurende al die tijd declareert uw advocaat vrolijk door. Onder begeleiding van een zakelijke mediator kunt u binnen een paar weken klaar zijn. Alles wat daarvoor nodig is, is dat u over eventuele aarzelingen heen stapt. Dat moet de andere partij uiteraard ook doen. U zult het over veel oneens zijn, maar u hebt allebei behoefte aan een snelle en voordelige oplossing. U zou het ten minste eens moeten kunnen worden over de methode om die te bereiken.