Een lening wordt niet als onzakelijk gezien als u hard kunt maken dat u deze in de hoedanigheid van informal investor hebt gedaan. Dergelijke leningen mag u dus afwaarderen, zelfs als u een belang heeft in de onderneming waarin u heeft geïnvesteerd. Dit blijkt uit een uitspraak van Rechtbank Gelderland.
In die zaak had een houdstermaatschappij in 2009 een belang van 15% genomen in een andere bv. Later dat jaar verstrekte de houdstermaatschappij een lening aan die bv onder een zogenoemde positieve/negatieve hypotheekverklaring. Hiermee verklaarde de bv dat ze geen hypotheek zou vestigen op het bedrijfspand, als zekerstelling voor de lening, die begin 2010 afgelost moest worden. In 2010 werd echter nog een aanvullende lening verstrekt, maar de bv kon uiteindelijk de leningen niet meer terugbetalen. De houdstermaatschappij schold de leningen kwijt en wilde ze afwaarderen ten laste van de winst. Hier ging de fiscus echter niet mee akkoord.
Volgens de fiscus waren de leningen onzakelijk omdat de positieve/negatieve hypotheekverklaring geen echte zekerheid was. Bovendien was de lening uit 2009 niet tijdig afgelost en had de houdstermaatschappij geen stappen genomen om het geld toch op te eisen of extra zekerheden in te winnen. Zo’n risico zou een onafhankelijke derde (tool) nooit genomen hebben. Bovendien was de lening verstrekt als aandeelhouder en zijn verliezen volgens de wet niet aftrekbaar. Volgens de rechter was er echter geen sprake van een traditionele aandeelhoudersrelatie, maar fungeerde de houdstermaatschappij als informal investor. De leningen waren bedoeld om meer rendement uit de investeringen te halen. Dergelijke investeerders lenen nu eenmaal onder andere voorwaarden geld uit dan een bank. Het was dus ook niet bezwaarlijk dat de investeerder geen invorderingsmaatregelen genomen had. De leningen mochten dus gewoon afgewaardeerd worden.
Rechtbank Gelderland, 24 november 2015, ECLI (verkort): 7215