Een directeur-grootaandeelhouder (dga) kan een verlies op een lening aan zijn eigen bv niet afwaarderen als deze onzakelijk is. Dat de staat garant staat voor dezelfde lening, maakt een lening niet zakelijk: de staat is volgens Rechtbank Gelderland niet aan te merken als een onafhankelijke derde.
In deze zaak draaide het om een bv die een lening van € 350.000 afsloot bij de bank. De dga stond als enige bestuurder en aandeelhouder borg voor € 150.000 van deze lening. Daarnaast stond het ministerie van Economische Zaken ook garant, voor de resterende € 200.000. De bank betaalde hiervoor een garantieprovisie. Toen het mis ging met de onderneming, sprak de bank de dga aan als borg. Die wilde de ingeroepen garantstelling vervolgens aftrekken in de inkomstenbelasting. De fiscus keurde dit af: volgens de inspecteur was er sprake van een onzakelijke borgstelling. Het ging namelijk al langere tijd slecht met de onderneming.
Voor de rechter stelde de dga dat zijn borgstelling niet onzakelijk (tool) was geweest. Een lening of een borgstelling is immers onzakelijk als een onafhankelijke derde die geen aandeelhouder is, niet borg zou willen staan onder dezelfde omstandigheden. De dga wees erop dat de staat wel borg stond voor de lening en hier zelfs een zakelijke vergoeding voor ontving. De rechter was het er niet mee eens. De dga had als borg geen enkele zekerheden bedongen op zijn bv en zelfs geen vergoeding gekregen. Volgens de rechter zou een onafhankelijke derde hier nooit mee instemmen. Het feit dat de staat borg stond, maakte niet uit. Volgens de rechter is de staat niet te beschouwen als een onafhankelijke derde partij omdat de staat borg stond omdat ze de kredietverlening aan het mkb wilde faciliteren. De dga mocht de ingeroepen borgstelling dus niet aftrekken.
Rechtbank Gelderland, 14 juli 2016, ECLI (verkort): 3912