Voor de vraag of een werknemer belasting verschuldigd is over een bedrag, is van belang of dat bedrag 'vorderbaar en inbaar' is. Dat is best een ruim begrip, maar in het geval van een directeur-grootaandeelhouder (dga) wordt een bedrag niet 'inbaar' doordat hij het kan verrekenen met een schuld aan de bv. Dat blijkt uit de conclusie van een advocaat-generaal van de Hoge Raad.
Deze zaak heeft al een aardig rondje gemaakt door het Nederlandse rechtstelsel. De Hoge Raad gaat zich nu voor de tweede keer buigen over het geschil dat draaide om een dga die navorderingsaanslagen voor de inkomstenbelasting op de mat kreeg. De dga sprak met zijn bv af dat die hem tussen 2006 en 2010 een jaarlijks brutoloon van € 99.000 zou betalen.
In die jaren betaalde de bv een nettoloon uit dat correspondeerde met het bedrag van € 99.000. De bv verrekende dus wel een bedrag voor de loonheffingen, maar droeg die belasting niet af. De inspecteur oordeelde dat over het loon van de dga geen heffingen waren afgedragen. Daarom kreeg de dga een navorderingsaanslag (tool) aan de broek, gerekend over het volledige loon van € 99.000.
De dga vocht dat aan, omdat hij die € 99.000 helemaal niet had gekregen. De zaak belandde bij de Hoge Raad, en die stelde vast dat de dga het gedeelte aan loonheffingen inderdaad ‘niet had genoten’. Over dat deel zou de dga volgens staande jurisprudentie dan ook geen loonheffingen hoeven te betalen. Tenzij de inspecteur kon aantonen dat de het geld op een andere manier aan de werknemer ten goede was gekomen. De Hoge Raad verwees de zaak daarom naar een gerechtshof voor verdere behandeling.
Voor het hof mocht de inspecteur dus proberen te bewijzen dat de dga wel degelijk over het hele bedrag belasting moest betalen. Daarbij draaide het om het juridische begrip of het loon ‘inbaar en vorderbaar’ was geworden. Ofwel: bestond er recht op directe betaling van het loon en lag het voor de hand dat het via een rechtszaak gevorderd kon worden?
Is het bedrag inbaar en vorderbaar, dan zegt de wet dat het loon ook ter beschikking is gesteld, en dat er dus belasting over moet worden afgedragen. Het hof kwam tot de conclusie dat de bedragen aan loonheffingen over de jaren 2006 en 2007 inderdaad vorderbaar en inbaar waren. Onder meer omdat de dga het te weinig uit betaalde loon in mindering had kunnen brengen op zijn schuld in rekening-courant aan de bv.
Nu de zaak opnieuw naar de Hoge Raad gaat, heeft advocaat-generaal René Niessen een advies uitgebracht. En na bestudering van jurisprudentie en de wetsgeschiedenis concludeerde Niessen dat de vlieger van verrekening met rekening-courant niet opgaat. De bevoegdheid om een bedrag te verrekenen ligt bij de werkgever (de bv in dit geval) en niet bij de werknemer (de dga). Het bedrag aan loonheffingen was daarom niet ‘inbaar’ en dus zou de dga daarover geen belasting hoeven af te dragen. De advocaat-generaal adviseerde de Hoge Raad daarom om de inspecteur in het ongelijk te stellen.
Parket bij de Hoge Raad, 14 december 2018 (publicatiedatum 15 februari 2019), ECLI (verkort): 1381