VERDIEPINGSARTIKEL

Contracten na corona: wat is nog ‘overmacht’ en ‘onvoorzien’?

Tot 2020 werden bepalingen over rampscenario’s tamelijk gedachteloos in overeenkomsten geplakt. De opsomming van wat er allemaal verstaan wordt onder overmacht – oorlog, ‘onlusten’, natuurrampen, epidemieën et cetera – was geen serieus onderdeel van de onderhandelingen.

Dit rijtje zorgde hooguit voor een glimlach bij partijen en de vaststelling dat zoiets bij ons toch nooit gebeurt. Inmiddels weten we beter. Wat staat er na corona in uw contracten over deze onderwerpen?


27 januari 2021 6 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online en is geschreven door Bert van Mieghem, advocaat bij Wybenga Advocaten, e-mail: vanmieghem@wybenga-advocaten.nl


Voordat u in uw overeenkomsten allerlei nachtmerries uitwerkt, moet u weten wat er in de wet al geregeld is. Want soms is het beter om in uw overeenkomst niets op te nemen en te profiteren van de wettelijke regeling. In de wet is al heel veel geregeld voor noodgevallen en onverwachte situaties.

Voor overmacht bijvoorbeeld bestaat een keurige wettelijke regeling (al komt het woord ‘overmacht’ daar niet in voor). De strekking van dit wetsartikel is dat u geen verwijt kan worden gemaakt van tekortkomingen die het gevolg zijn van overmacht. Dit betekent dat het moet gaan om een oorzaak buiten uw schuld, die ook niet voor uw risico komt.

In dat geval heeft u het recht om de overeenkomst te ontbinden. De wetgever heeft het bewust zo breed (onaardig gezegd: vaag) geformuleerd, omdat vooraf nu eenmaal lastig te voorspellen is wat voor catastrofes zich allemaal kunnen voordoen.

Duidelijk geval van overmacht

Of u los van de wettelijke regeling nog afspraken moet maken, hangt helemaal af van de situatie. Stel: alle overheidsbeperkingen behoren weer tot het verleden en uw bv organiseert een groot evenement.

Als gevolg van overheidsmaatregelen mag het evenement toch niet doorgaan. De cateraar die u had besteld kunt u afbellen. Dit is een duidelijk geval van overmacht: het is niet uw schuld en het komt ook niet voor uw risico.

Dat betekent dat de cateraar geen nakoming kan eisen en geen recht heeft op schadevergoeding, ook niet als hij inmiddels al duizenden broodjes gesmeerd had. De cateraar kan wél de overeenkomst ontbinden. Maar dat haalt weinig uit, want daarmee bereikt hij alleen maar dat hij niet meer hoeft te leveren, en dat was toch al niet meer nodig.

Ook voor de deelnemers aan uw evenement is er sprake van overmacht. Zij kunnen niet van u verlangen dat het evenement toch nog doorgaat. Maar ook zij hebben het recht de overeenkomst te ontbinden (dit moeten de deelnemers dan overigens wel actief doen).

Het gevolg van deze overmachtsituatie is dat u niet meer hoeft te leveren, maar dat ook de deelnemers niet meer aan hun verplichtingen hoeven te voldoen. Met andere woorden: zij krijgen hun geld terug.

Als uw bv al kaarten verkocht heeft voor het evenement, moet u de ontvangen bedragen dus terugstorten. Dat is waarschijnlijk een probleem, want dat geld heeft u allang gebruikt voor noodzakelijke aanloopkosten.

Zo breed als het wetsartikel krijgt u het zelf niet geformuleerd

Lijstje

In uw contract met de cateraar hoeft u niets op te nemen over overmacht. Sterker nog: alles wat u daarover opschrijft, maakt de positie van uw bv alleen maar zwakker. Zo breed als in het wetsartikel krijgt u het zelf niet snel geformuleerd.

Als u in uw contract een lijstje maakt met overmachtssituaties, geldt de regeling alléén voor specifiek die situaties. Het vervelende is dat de wettelijke regeling vervolgens niet meer geldt voor u. De wet over overmacht is namelijk zogenoemd regelend recht. Dat geldt alleen als u zelf niet iets anders afspreekt.

Denk dus drie keer na voordat u in uw contract dit soort gevallen uitwerkt. Uw eigen bepalingen zijn niet snel beter dan die van de wetgever. In de voorwaarden tegenover de deelnemers zou u juist wél moeten afwijken van de wet. U kunt bijvoorbeeld opnemen dat deelnemers bij gedwongen annulering van het evenement slechts de helft van hun geld terugkrijgen.

Verplicht heronderhandelen bij onvoorziene situaties?

U heeft er niets aan om af te spreken dat partijen in bepaalde onvoorziene situaties ‘in goed overleg zullen zoeken naar een oplossing’ of ‘opnieuw zullen onderhandelen’. Zulke verplichtingen zijn weliswaar concreet (er moet daadwerkelijk overleg gevoerd worden), maar dat overleg hoeft nergens toe te leiden. Dat er in een crisissituatie overleg gevoerd wordt, is wel het minste dat u van uw contractspartner mag verlangen. Een artikel waarin dat bepaald is, is dus geen winst.

Ontploffingen

Het kan nuttig zijn om in overeenkomsten (met wie dan ook) op te nemen in welke situaties altijd sprake is van overmacht. Dat is namelijk lang niet altijd zo duidelijk als bij een overheidsverbod.

Is het bijvoorbeeld overmacht als een deel van uw personeel ziek is of in quarantaine moet? En om hoeveel mensen moet het dan gaan? U heeft een vrij grote contractsvrijheid om hierover met zakelijke klanten afspraken te maken.

Het is verstandig om te inventariseren welke scenario’s zich in uw bv zouden kunnen voordoen. Denk aan factoren waarvan u in grote mate afhankelijk bent (personeel, beschikbaarheid van internet, logistiek). Nucleaire ontploffingen en dergelijke hoeft u niet te benoemen, daarvan is wel duidelijk dat het overmacht is volgens de wet. Het gaat juist om mogelijke twijfelgevallen.

Het is goed om daarover op te nemen dat die situaties, in aanvulling op de wettelijke regeling (artikel 6:75 van het Burgerlijk Wetboek), in ieder geval als overmacht gelden. Denk daarbij aan grootschalige internetstoringen, gedwongen sluiting van uw deuren en massale ziekte van uw personeel.

De regel dat het allemaal een beetje redelijk en eerlijk moet blijven

Onaanvaardbaar

Naast regels over overmacht bevat de wet ook nog de typisch Nederlandse regel dat het allemaal een beetje redelijk en eerlijk moet blijven. Juridisch gezegd: als er in een contract een bepaling is afgesproken die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar uitpakt, dan geldt die bepaling niet.

Anders dan bij overmacht is dit een wet waarvan u niet mag afwijken. Daar staat tegenover dat de bepaling een uiterste redmiddel is. Afspraken die onredelijk of oneerlijk uitpakken, blijven gewoon in stand. Pas als het zó oneerlijk wordt dat het onaanvaardbaar is, kunt u een beroep doen op dit wetsartikel.

Het is onaanvaardbaar als de bank de relatie met uw bv zomaar met onmiddellijke ingang opzegt, zonder zich te bekommeren om de gevolgen. Als dezelfde bank de rente die u moet betalen verdubbelt, is dat misschien wel heel onredelijk, maar niet onaanvaardbaar.

In het geval van ‘onvoorziene omstandigheden’ is de drempel weer wat lager. Als een overeenkomst onredelijk of oneerlijk uitpakt door onvoorziene omstandigheden, kan de rechter de overeenkomst wijzigen. Daarvoor hoeven de gevolgen niet eens onaanvaardbaar te zijn.

Omstandigheden die vorig jaar nog niet te voorzien waren, zijn dat nu wel

Keihard

Dit is een handig artikel, maar in het ‘post-coronatijdperk’ kunt u er nog last van krijgen. Veel omstandigheden die vorig jaar nog niet te voorzien waren, zijn dat nu wel. Als u nu een nieuwe overeenkomst sluit, moet u rekening houden met de mogelijkheid van een pandemie en alle daarmee samenhangende maatregelen.

Al in mei 2020 werd een investeringsfonds hierom keihard afgestraft. Dit fonds probeerde onder een overnamecontract ter waarde van € 125 miljoen uit te komen. De rechter wees de vordering af, omdat de coronacrisis al was losgebarsten toen de partijen onderhandelden over het contract. Zij hadden een regeling moeten afspreken voor drastisch gewijzigde omstandigheden.

Dat geldt in 2021 natuurlijk nog sterker. Oude contracten kunnen in principe ongemoeid blijven. Maar bij nieuwe contracten moet u inmiddels bedacht zijn op voorheen ‘ondenkbare’ crisissituaties en daar rekening mee houden.

Dat kan ook door niets op te schrijven en de wet te volgen, als het maar een bewuste keuze is. Als u wel iets opschrijft, zorg er dan voor dat het op twee onderdelen concreet is: de toepasselijke situaties én de gevolgen.