VERDIEPINGSARTIKEL

Tip voor dga’s: leg afspraken die u met uzelf maakt schriftelijk vast!

U heeft als dga waarschijnlijk heel wat afspraken gemaakt met uw bv. Hoe hoog is uw loon? Wat zijn de voorwaarden voor de geldlening tussen uw holding en de werkbv? Op wiens naam staat het vastgoed? En dat verloopt waarschijnlijk allemaal prima. Dan nu de minder vrolijke juridische vraag daarbij: zijn dit allemaal stilzwijgende afspraken of staan die netjes op papier? Want dat schrijft de wet wél voor.


4 oktober 2019 5 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement online en Sanne Koster, partner sectie ondernemingsrecht bij Marxman Advocaten, e-mail: koster@marxman.nl


In de praktijk zien we veel dga’s die een managementvergoeding ontvangen vanuit hun onderneming zonder dat zij deze afspraak op schrift stellen. ‘Zo doe ik het al jaren’, is dan vaak het argument. Wat ook regelmatig terugkomt: vastgoed dat in eigendom is van een dga of van een vastgoed-holding en dat wordt verhuurd aan een dochteronderneming. Het is zelden zo dat er daarbij ook een schriftelijke huurovereenkomst wordt opgesteld, tenzij dit door de hypotheekverstrekker wordt gevraagd. Maar dat strookt niet met de wet. Als de 100%-aandeelhouder namens de vennootschap met zichzelf (in privé of via een holding) een overeenkomst aangaat, moet deze altijd op schrift worden gesteld.

Schuldeisers

Deze verplichting vloeit voort uit het ‘schriftelijkheidsvereiste’ in de wet. Dit is vastgelegd in artikel 2:247 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op basis van dit artikel is iedere 100%-aandeelhouder verplicht om afspraken die zij met haar dochteronderneming maakt op schrift te stellen. Deze verplichting geldt ook als de vennootschap met de echtgenoot/echtgenote van de 100%-aandeelhouder een afspraak maakt. De 100%-aandeelhouder hoeft geen natuurlijk persoon te zijn. Deze voorschriften gelden juist ook voor overeenkomsten tussen bv’s, zoals een holding die 100%-aandeelhouder is van een dochter-bv. De achterliggende reden voor het schriftelijkheidsvereiste is het voorkomen van mogelijke benadeling van schuldeisers. Bij een eenpersoonsvennootschap ligt het (theoretische) gevaar op de loer dat de dga een overeenkomst aangaat die in zijn voordeel is, maar juist in het nadeel van de schuldeisers van de vennootschap.

Later

Over de wijze en het moment van de schriftelijke vastlegging zegt de wet niets. Het is dus mogelijk om de afspraken later aan papier toe te vertrouwen. Dit kan in een overeenkomst, maar ook in de notulen van een aandeelhoudersvergadering. Uit de schriftelijke vastlegging moet voldoende specifiek blijken wat de afspraken zijn. Wat ‘voldoende specifiek’ is, kan per afspraak verschillen, maar zorg in elk geval dat u de meest essentiële onderdelen van de afspraken beschrijft. Het is ook verplicht om eenzijdige rechtshandelingen op schrift te stellen. Een voorbeeld hiervan is een vennootschap die een schuld van haar enige aandeelhouder kwijtscheldt.

Uitzondering

Op de verplichting om afspraken schriftelijk vast te leggen bestaat één uitzondering, maar het valt niet mee om die in te roepen. Het schriftelijkheidsvereiste geldt namelijk niet als de afspraken onder de bedongen voorwaarden ‘tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren’. Dit is nogal voor discussie vatbaar. Denk bijvoorbeeld aan de managementovereenkomst. Het hebben van zo’n overeenkomst is niet onlogisch. En het kan prima passen binnen de gewone bedrijfsuitoefening om een managementovereenkomst te hebben, zolang er sprake is van een redelijke managementvergoeding. Maar over de vraag of een handeling tot de gewone bedrijfsuitoefening behoort raakt u liever niet in discussie met bijvoorbeeld de curator. Want wat is de ‘gewone bedrijfsvoering’? Het gerechtelijke toetsingskader is of de handeling binnen de feitelijke werkzaamheden van de bv past. Maar nogmaals: dit is een discussie die u niet voert.

Vertegenwoordigen

Het schriftelijkheidsvereiste is niet van toepassing als de afspraken zijn gemaakt tussen twee vennootschappen, waarvan de ene vennootschap niet alle aandelen in de andere vennootschap houdt. Dat betekent dus in het kort dat een afspraak tussen zustervennootschappen niet op schrift gesteld hoeft te worden. Er is dan simpelweg niet voldaan aan de eis van artikel 2:247 BW dat het moet gaan om een 100%-aandeelhouder. Dit 100%-vereiste wordt niet versoepeld uitgelegd (zie ook het eerste kader). Ook komt het schriftelijkheidsvereiste niet aan bod als de vennootschap niet door de 100%-aandeelhouder of diens partner wordt vertegenwoordigd (zie het tweede kader). Als de vennootschap naast de dga nog een bestuurder heeft is het raadzaam om de vennootschap door deze bestuurder te laten vertegenwoordigen. Deze uitzonderingen nemen natuurlijk niet weg dat het juridisch gezien altijd aan te raden is om afspraken op schrift te zetten. Dit voorkomt discussie achteraf en dus ook een bewijsprobleem in de rechtszaal.

Schadevergoeding

Het risico van het niet op schrift stellen van afspraken komt met name om de hoek kijken bij een faillissement. De curator van de failliete vennootschap waarmee de dga een afspraak heeft, heeft op grond van artikel 2:247 BW de mogelijkheid om de afspraken te vernietigen. Dit heeft tot gevolg dat de verrichte (rechts)handelingen ongedaan gemaakt moeten worden. Vernietiging heeft terugwerkende kracht tot drie jaar na het moment van het inroepen van de vernietiging. In de praktijk zal de curator alleen aansturen op vernietiging als de failliete vennootschap hierbij gebaat is. Vaak leidt het inroepen van de vernietiging ertoe dat de dga een schadevergoeding moet betalen aan de failliete onderneming. Daarnaast kan het niet voldoen aan 2:247 BW ook nog leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid voor de dga. De dga kan dan dus aansprakelijk gesteld worden voor bijvoorbeeld openstaande belastingschulden van de onderneming. Voor bestuurdersaansprakelijkheid geldt weer een ander toetsingskader, maar ongeacht de uitkomst zijn dit simpelweg gesprekken die u als dga niet wilt voeren. Dergelijke discussies kosten namelijk altijd tijd en geld, terwijl ze met een relatief makkelijke handeling voorkomen kunnen worden.

Vaker

De rechtspraak over het schriftelijkheidsvereiste is beperkt. Dit kan twee oorzaken hebben. Ofwel: de meeste discussies tussen dga’s en curatoren over het schriftelijkheidsvereiste, vaak in combinatie met de discussie over bestuurdersaansprakelijkheid, worden in der minne opgelost. (lees: de dga betaalt een bedrag aan de failliete vennootschap). Ofwel de curatoren hebben artikel 2:247 BW tot op heden weinig ingezet. Wat dat laatste betreft geldt dat wij in de praktijk zien dat curatoren steeds vaker de weg weten te vinden naar dit wetsartikel. Desondanks blijft het juridisch advies kort en simpel: leg de afspraken die u namens de vennootschap met uzelf maakt afdoende schriftelijk vast, zodat een beroep op artikel 2:247 BW geen kans van slagen heeft.

Aandelenbelang over en weer ontbreekt

Het schriftelijkheidsvereiste is onder meer aan de orde geweest in een zaak waar een curator bestuurders wilde aanspreken op kwalijke praktijken rond een faillissement. Uit de grootboekadministratie bleek dat de ene bv voorraad had verkocht aan een andere bv tegen de geldende boekwaarde van € 60.000. Maar daarvoor was geen schriftelijke koopovereenkomst opgemaakt. Dat is in strijd met het schriftelijkheidsvereiste. De verkopende bv ging later failliet. De curator van de onderneming wilde bestuurders aansprakelijk stellen voor het benadelen van schuldeisers.

Eis

Maar op basis van het schriftelijkheidsvereiste mocht de curator de mondelinge koopovereenkomst niet vernietigen. De eis is namelijk dat het om een 100%-aandeelhouder moet gaan. En de betrokken ondernemingen hielden op het moment van de verkoop geen aandelen in elkaar.
Rechtbank Overijssel, 17 februari 2016, ECLI (verkort): 840

Moeder sluit geen overeenkomst met zichzelf

Een internationale telecomonderneming ging in 2001 failliet. Deze onderneming hield ook alle aandelen in een dochter-bv die ook dat jaar op de fles ging. De moedermaatschappij vorderde in een rechtszaak nog een fiks bedrag van de dochter. De curator van het dochterbedrijf wees de vorderingen af en deed ook een beroep op het schriftelijkheidsvereiste. Want de overeenkomsten waar de vorderingen op gebaseerd waren, stonden niet op schrift.

Bevoegd

Maar de rechtbank ging daar niet in mee. De rechter wees op de tekst van artikel 2:247 BW, over wanneer niet schriftelijk vastgelegde handelingen tussen de vennootschap en haar enige aandeelhouder vernietigd mogen worden. Dat mag alleen als het handelingen zijn waarbij de vennootschap door deze aandeelhouder is vertegenwoordigd. Maar de moedermaatschappij was nooit bevoegd om de dochter-bv te vertegenwoordigen. De moeder had dan ook niet namens de dochter overeenkomsten met zichzelf gesloten, aldus de rechtbank. Het beroep op het schriftelijkvereiste mislukte dus.
Rechtbank Amsterdam, 17 december 2008, ECLI (verkort): BI2613