VERDIEPINGSARTIKEL
Slapende dienstverbanden en compensatie transitievergoeding
Al een geruime tijd geldt dat werkgevers een compensatie kunnen ontvangen voor transitievergoedingen bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Die compensatie is bedoeld als oplossing voor het fenomeen slapende dienstverbanden. Regelmatig verschijnt er nog rechtspraak over dit thema. Uit deze rechtspraak zijn enkele algemene lessen te trekken.
Dit verdiepingsartikel is geschreven door Joost Kokje, advocaat bij TaylorWessing, e-mail: j.kokje@taylorwessing.com
Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ) hebben zieke werknemers recht op een transitievergoeding bij beëindiging van hun arbeidsovereenkomst na 104 weken ziekte. Een positieve ontwikkeling ten opzichte van het ‘vergoedingloze’ tijdperk voor zieke werknemers van vóór de WWZ.
Tegelijkertijd bracht deze wijziging met zich mee dat werkgevers niet alleen het loon gedurende twee jaar van ziekte aan de werknemers moesten doorbetalen, maar aan het einde ook nog eens een potentieel forse transitievergoeding moesten bekostigen.
Kritiek MKB
Vooral vanuit het mkb was hier veel kritiek op, met als reactie dat sommige werkgevers ervoor kozen dienstverbanden ‘slapend’ te houden. Dat wil zeggen dat werknemers na 104 weken ziekte in dienst bleven, zonder een recht op loon. Daarmee werd immers (voorlopig) voorkomen dat een transitievergoeding moest worden betaald. Uit rechtspraak bleek dat werkgevers niet konden worden gedwongen om langdurig zieke werknemers te ontslaan.
Compensatieregeling slapende dienstverbanden
Met de aankondiging van een wet ter compensatie van de transitievergoeding (‘de compensatieregeling’) dacht de wetgever een oplossing voor deze problematiek te hebben gevonden. Werkgevers kunnen met deze regeling de transitievergoeding na de periode van twee jaar ziekte onder voorwaarden door UWV (met terugwerkende kracht) laten compenseren (infographic), op voorwaarde dat zij de arbeidsovereenkomst beëindigen wegens langdurige ziekte.
Hierdoor verdween in de ogen van de wetgever de drempel om de arbeidsovereenkomst van de langdurig zieke werknemer te beëindigen, in plaats van het dienstverband ‘slapend’ te houden.
Dit arrest is genoemd naar de organisatie waartegen werd geprocedeerd, Xella
Desondanks kozen sommige werkgevers er alsnog voor om de dienstverbanden van langdurig zieke werknemers slapend te houden. De redenen daarvoor waren uiteenlopend, maar vaststond dat werkgevers nog steeds niet tot ontslag konden worden gedwongen. Daar kwam verandering in na de ‘Xella-beslissing’ van de Hoge Raad (8 november 2019, ECLI (verkort): 1734). Dit arrest is genoemd naar de organisatie waartegen werd geprocedeerd, Xella.
Goed werkgeverschap en slapende dienstverbanden
De Hoge Raad oordeelde dat – vooral vanwege de invoering van de compensatieregeling – een slapend dienstverband hoort te eindigen als de werknemer dit verzoekt én de werkgever geen redelijk belang heeft bij het voortzetten van het dienstverband.
Als er is voldaan aan de wettelijke criteria voor ontslag na 104 weken ziekte, bent u als werkgever op grond van het goed werkgeverschap verplicht een beëindigingsvoorstel (toolbox) van de werknemer te accepteren, óók als daarin een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding is opgenomen.
De hoogte van de vergoeding berekent u bij voorkeur met de datum waarop de 104 weken ziekte eindigt, zodat u de vergoeding volledig gecompenseerd krijgt.
Re-integratiemogelijkheden bij slapend dienstverband
Een redelijk belang bij voortzetting van het dienstverband heeft uw organisatie alleen als er nog reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer zijn. Dus niet als de werknemer bijna de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt (hoewel dat voor veel werkgevers nog steeds onrechtvaardig aanvoelt) en ook niet als uw organisatie anders in de financiële problemen komt.
Het moment waarop moet worden getoetst of er reële re-integratiemogelijkheden zijn, is wanneer de werknemer om beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzoekt. Daarnaast is het in principe niet relevant of de werknemer potentieel re-integratiemogelijkheden bij andere werkgevers ziet: het gaat om de mogelijkheden bij de werkgever zelf.
Werknemer wil veel, maar krijgt niets
In november 2016 meldde een werknemer zich ziek. Na 104 weken ziekte, in november 2018, kreeg hij een uitkering toegekend. In de ziekteperiode was er een ruzie ontstaan tussen de werkgever en werknemer. Ze spraken daarom over een beëindigingsovereenkomst, maar de werknemer vond de aangeboden transitievergoeding te laag.
De werknemer verzocht vervolgens de kantonrechter om contractontbinding en vorderde de transitievergoeding én billijke vergoeding. De rechter wees beide vergoedingen af.
Afgeslagen
De werknemer haalde in hoger beroep de inmiddels gepubliceerde Xella-beslissing aan. Die was volgens het hof niet van toepassing, omdat de kantonrechter het contract al had ontbonden. Het hof oordeelde dat het dienstverband niet meer ‘sliep’. Ook was van belang dat bij een werknemersverzoek tot contractbeëindiging de transitievergoeding alleen verschuldigd is als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
De uitleg van de werknemer dat de werkgever had geprobeerd om aan de transitievergoeding te ontkomen, was onvoldoende. De werkgever had immers eerder voor de beëindigingsovereenkomst aangeboden de transitievergoeding te betalen. Het kwam voor rekening van de werknemer dat hij destijds dat aanbod had afgeslagen.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 25 maart 2021, ECLI (verkort): 911
Tijdstip slapende dienstverband belangrijk
Dat de arbeidsovereenkomst volgens de Hoge Raad onder bepaalde voorwaarden na 104 weken ziekte moet eindigen, staat met de Xella-beslissing vast. Maar uiteindelijk gaat het werknemers erom dat zij een transitievergoeding ontvangen, terwijl werkgevers het vooral belangrijk vinden dat zij gecompenseerd worden.
Zodoende wordt het tijdstip waarop het dienstverband slapend is geworden relevant. De compensatieregeling licht toe dat compensatie alleen plaatsvindt als op of na 1 juli 2015 de arbeidsovereenkomst is geëindigd of had moeten worden beëindigd.
Dat betekent dus dat in het geval een dienstverband vóór 1 juli 2015 al is ‘gaan slapen’, de transitievergoeding niet wordt gecompenseerd door UWV, noch dat u als werkgever kan worden gedwongen in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van de werknemer. De reden daarachter is dat vóór 1 juli 2015 de WWZ nog niet gold en dus ook niet de transitievergoeding.
Het tijdstip kan tegelijkertijd complex zijn. Zo was er een zaak waarin het moment van 104 weken ziekte al vóór 1 juli 2015 bereikt werd, maar waren er daarna nog re-integratiewerkzaamheden verricht. Vervolgens werd pas voldaan aan een redelijke grond voor ontslag wegens twee jaar ziekte ná 1 juli 2015.
Omdat pas ná 1 juli 2015 het dienstverband slapend werd, werd de Xella-norm (dus de plicht om aan contractbeëindiging mee te werken) gevolgd. Dit voorbeeld leert dat het tijdstip van slapend worden van het dienstverband cruciaal is.
Informatieverplichting
Voor de praktijk is het relevant om te weten of u de werknemer actief moet informeren over de mogelijkheid om beëindiging van het slapende dienstverband te vragen. Rond 1 januari 2020 was dit met name van belang, omdat de tijdelijke regeling voor een hogere transitievergoeding voor oudere werknemers toen werd beëindigd. Dat zorgde ervoor dat de oudere werknemers vanaf 2020 recht kregen op een aanzienlijk lagere vergoeding.
In principe heeft u deze informatieverplichting niet. Dat kan echter anders zijn als u de werknemer onjuiste of misleidende informatie geeft die in strijd is met goed werkgeverschap. Bijvoorbeeld de mededeling dat de werknemer alleen kon opzeggen bij 104 weken van arbeidsongeschiktheid.
Toekomst is ook voor werkgever ongewis
Eind juni 2014 werd een werknemer arbeidsongeschikt. De werkgever betaalde 104 weken het loon door, waarna de loondoorbetalingsverplichting eindigde en het dienstverband slapend werd gehouden. In september 2017 bereikte de werknemer de AOW-leeftijd.
Net daarvoor – in januari 2017 – verzocht de werknemer om beëindiging van zijn dienstverband en betaling van de transitievergoeding. Hij zou namelijk het recht op de vergoeding verliezen als de werkgever de arbeidsovereenkomst zou beëindigen wegens het bereiken van de AOW-leeftijd. De werkgever legde het verzoek naast zich neer.
Werknemersverzoek
De kwestie belandde bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het hof overwoog dat volgens de Xella-beschikking de werkgever moet meewerken aan het beëindigen van de slapende arbeidsovereenkomst als de werknemer daarom verzoekt en de werkgever de transitievergoeding gecompenseerd krijgt.
Een weigering van het werknemersverzoek is dan in strijd met goed werkgeverschap. Omdat de compensatieregeling op 20 juli 2018 werd gepubliceerd, was de werkgever op het moment van verzoek om beëindiging (in 2017) er niet van op de hoogte dat hij de transitievergoeding daadwerkelijk gecompenseerd zou krijgen. Op basis hiervan achtte het hof de weigering van de werkgever aan beëindiging mee te werken niet in strijd met goed werkgeverschap.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17 mei 2021, ECLI (verkort): 4698
Meer informatie over de transitievergoeding vindt u in de toolbox Zo berekent u de correcte transitievergoeding.
Meer informatie over ontslag zieke werknemer vindt u in de toolbox Zo regelt u ontslag van een zieke werknemer.