VERDIEPINGSARTIKEL
Een ernstig gewetensbezwaar als reden voor ontslag
Een van de negen ontslaggronden op basis waarvan een werkgever een werknemer kan ontslaan, is een ernstig gewetensbezwaar bij een werknemer. Dit komt in de praktijk weinig voor, omdat een dergelijk ontslag moeilijk te onderbouwen is. Een gang naar de rechter is niet nodig als werkgever en werknemer het eens worden over aanpassing van iemands functie of herplaatsing van de werknemer.
Volgens parlementaire stukken en jurisprudentie betekent een 'ernstig gewetensbezwaar' bij werk dat een werknemer een onoverkomelijk bezwaar heeft tegen de taak die hij (of zij) van de werkgever moet uitvoeren. Dat bezwaar kan voortkomen uit religieuze overwegingen of maatschappelijk erkende ethische en politieke uitgangspunten.
Een werknemer kan in gewetensnood komen als hij door werkomstandigheden gedwongen wordt om dingen te doen of te laten, te zeggen of te verzwijgen, die niet overeenkomen met zijn normen en waarden. Door de zo ontstane gewetensnood zal hij bezwaar maken tegen bepaalde werkzaamheden. Het moet voor de werkgever duidelijk zijn dat de werknemer een ernstig gewetensbezwaar heeft. De werknemer moet de werkgever dan ook, indien relevant al bij de sollicitatie, informeren over zijn bezwaren.
Voorbeelden van ernstige gewetensbezwaren
Voorbeelden van ernstige gewetensbezwaren op basis van onder andere parlementaire documenten en jurisprudentie zijn: het drukken en verspreiden van uitgaven met een onzedelijk of kwetsbaar karakter, de aanleg van wegen door natuurgebieden, het verzekeren van bontjassen, het meewerken aan het bouwen van een kerncentrale, een ambtenaar van de burgerlijke stand die geen homohuwelijk wil sluiten, een verpleegkundige die niet wil helpen bij euthanasie of een abortus of een verzorger die vanwege een geloofsovertuiging geen mannen wil wassen.
In sommige sectoren voorzien cao-regelingen in het regelen van gewetensbezwaren
In de werksituatie kunnen gewetensbezwaren zich onder andere richten tegen concrete incidentele werkzaamheden, regelmatig terugkerende werkzaamheden, het uitoefenen van de functie als zodanig, de afdelingstaak en tegen de aard, doelen en/of het beleid van de werkgever.
Als een werknemer werkzaamheden weigert zonder een ernstig (genoeg) gewetensbezwaar dan kan het gaan om 'werkweigering' (tool) en dat is verwijtbaar gedrag van de werknemer. Dat kan een reden zijn voor ontbinding van het arbeidscontract vanwege verwijtbaar handelen of nalaten (artikel).
Regeling gewetensbezwaren in cao
In sectoren waar gewetensbezwaren in de werksituatie voor knelpunten kunnen zorgen (bijvoorbeeld in ziekenhuizen, bij het grafisch bedrijf of in de journalistiek), voorzien (cao-)regelingen in het regelen van gewetensbezwaren.
Zo geeft de Cao Ziekenhuizen aan dat de werkgever verantwoordelijk is om te zorgen dat de verpleegkundige of verzorgende een recht op gewetensbezwaren ook kan uitoefenen. Heeft een verpleegkundige of verzorgende gewetensbezwaren tegen de uitvoering van een bepaalde handeling, dan wordt deze overgenomen door collega’s.
Rechterlijke uitspraken ernstig gewetensbezwaarden
Er zijn maar weinig rechterlijke uitspraken bekend waarbij arbeidsovereenkomsten werden ontbonden vanwege ernstige gewetensbezwaren. Een ontbinding op de f-grond (BW) komt in de praktijk nauwelijks voor. Een aantal bekende gevallen komen hieronder aan de orde.
In 1994 werd een arbeidsovereenkomst van een croupier van Holland Casino ontbonden. Deze uitte namelijk tijdens werktijd zijn bezwaren tegen kansspelen duidelijk tegenover klanten.
Een buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand werd in 2013 ontslagen omdat hij weigerde homostellen te trouwen. De kantonrechter in Den Haag stelde dat als iemand op een functie solliciteert, het voor de hand ligt dat hij zich vooraf informeert over de functie-eisen en dat hij aan die functie-eisen wil en kan voldoen. Het had volgens de rechtbank ook op de weg van de ambtenaar gelegen om deze kwestie expliciet aan te kaarten.
Op 17 maart 2015 ontbond de kantonrechter in Maastricht de arbeidsovereenkomst van een kandidaat-gerechtsdeurwaarder. Deze weigerde uit gewetensnood beslag te leggen op roerende zaken.
Burgerlijk Wetboek
Artikel 7:671b Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een werkgever de kantonrechter kan vragen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op basis van artikel 7:669 lid 3 BW, onderdelen c tot en met h. Onderdeel f daarvan is het weigeren van werk vanwege een gewetensbezwaar.
Artikel 7:669 lid 1 BW geeft aan dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer (infographic) binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten. Lid 3 onderdeel f van artikel 7:669 BW geeft aan een redelijke grond is ‘het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht’.
Volgens de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid (Wwz) geldt bij artikel 7:669, lid 3, onderdeel f, BW ook dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat het in stand laten van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevraagd. De verstoring moet hierbij ernstig en duurzaam zijn.
Rol werkgever
Bij goed werkgeverschap hoort dat een werkgever tot in bepaalde mate rekening houdt met gewetensbezwaren van werknemers. De werkgever moet bijvoorbeeld kijken of hij werkzaamheden zo kan organiseren en/of het werk van de betreffende werknemer zo kan aanpassen dat er rekening wordt gehouden met het gewetensbezwaar.
De werkgever en werknemer kunnen het beste in overleg zoeken naar een geschikte oplossing
De werknemer kan dan zijn werk op een aangepaste manier doen, zonder de taken en/of handelingen waartegen hij of zij een gewetensbezwaar heeft. De werkgever en werknemer kunnen het beste in overleg zoeken naar een geschikte oplossing, waarbij de gewetensbezwaren van de werknemer het verrichten van de hem opgedragen werkzaamheden niet in de weg staan.
Kan de werkgever de werkzaamheden niet anders inrichten of het werk van de werknemer niet aanpassen, dan moet hij bekijken of hij de werknemer kan herplaatsen in de organisatie. Dat kan eventueel met hulp van scholing. Als hier echt geen oplossing mogelijk is, dan kan ontslag in beeld komen.
Herplaatsing in andere functie
De werkgever moet bij eventueel ontslag onderbouwen dat hij geen mogelijkheden heeft om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met hulp van (her)scholing) te plaatsen in een andere passende functie binnen de organisatie. Een redelijke termijn is hierbij de voor de werknemer geldende wettelijke opzegtermijn. Het gaat om de termijn die zou starten vanaf het moment dat de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt. Een passende functie is een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.
Herplaatsingsmogelijkheden voor een werknemer hangen af van de aanwezige en binnen redelijke termijn te verwachten vacatures voor passende functies. Dat is inclusief het vrijkomen van een functie door het van rechtswege eindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het bij het herplaatsingsvereiste niet gaat om een resultaatsverplichting van de werkgever, maar om wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevraagd. (Hoge Raad, 18 januari 2019, ECLI (verkort): 64).
De werkgever moet ook nagaan of zogeheten ‘plaatsmakers’, zoals uitzendkrachten, oproepkrachten, ingeleende werknemers (uitgezonderd payrollwerknemers), werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt of zzp'ers passende functies invullen. Is dat zo dan moet de plaatsmaker voor de werknemer wijken, behalve als de werkgever de plaatsmaker alleen inzet voor pieken in de productie of vervanging bij ziekte of vakantie (korter dan 26 weken).
Is een werkgever onderdeel van een groep (ondernemingen die samen één organisatie vormen), dan moet hij ook kijken naar de herplaatsingsmogelijkheden binnen de gehele groep.
Kortemouwen-eis
De meest recente zaak uit 2022 is de ontbinding van een arbeidsovereenkomst van een apothekersassistente, die vanuit haar geloofsovertuiging niet met ontblote onderarmen wilde werken. Haar werkgever, een ziekenhuis, schreef dit vanwege een optimale infectiepreventie wel voor. De apothekersassistente werkte ruim 25 jaar in de ziekenhuisapotheek. De eerste jaren van haar dienstverband hield zij bij werkzaamheden haar onderarmen bedekt, overeenkomstig haar geloofsovertuiging. Vanwege strengere regels vanaf 2017 om de verspreiding van infecties te verminderen, moest ze haar armen voortaan onbedekt laten. Dat wilde ze uit geloofsovertuiging echter niet doen. Het ziekenhuis probeerde de werknemer te herplaatsen naar een externe, openbare apotheek en bood haar bovendien een aantal administratieve functies aan. Dat weigerde zij.
Vrije arbeidskeuze
Het ziekenhuis vond dat de apothekersassistente ernstig verwijtbaar had gehandeld door niet mee te werken aan herplaatsing in een andere functie. Volgens de kantonrechter hield het recht op vrije arbeidskeuze echter in dat de vrouw bij het kiezen van een andere passende functie een zekere vrijheid had. De rechter vond de ‘kortemouwen-eis’ wel passend en noodzakelijk. De kledingeis stond ook in evenredige verhouding tot het doel. Het onderscheid dat het ziekenhuis maakte, was daarom objectief gerechtvaardigd en er was geen sprake van een verboden onderscheid. Daarom ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding.
Rechtbank Midden-Nederland, 26 april 2022, ECLI (verkort): 2027
Gang naar kantonrechter
Weigert een werknemer (een deel van) zijn werk te doen vanwege een ernstig gewetensbezwaar dan mag de werkgever de kantonrechter vragen om zijn (of haar) arbeidsovereenkomst te ontbinden. Hiervoor moet dan duidelijk zijn dat de werknemer de werkzaamheden niet op een aangepaste manier kan doen. Daarnaast moet de werkgever kunnen aantonen dat hij geen mogelijkheden heeft om de werknemer te herplaatsen in een andere passende functie, ook niet met hulp van scholing.
Als een werkgever een verzoek wil indienen voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst vanwege een ernstig gewetensbezwaar, dan moet hij informatie geven over:
- welk (deel van zijn) werk de werknemer niet wil verrichten en de reden waarom hij dat weigert (het ‘gewetensbezwaar’);
- de maatregelen die hij heeft getroffen om de werkzaamheden zo te wijzigen dat de werknemer het werk kan doen zonder die taken waarvoor hij of zij een gewetensbezwaar heeft; denk aan een andere verdeling van taken over de werknemers op een afdeling;
- de mogelijkheden tot herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met hulp van scholing.
De kantonrechter kijkt bij een ontbindingsverzoek ook of er sprake is van een opzegverbod (artikel). Meestal gaat het dan om een verbod op opzeggen bij ziekte. Hiervoor staat de situatie op het moment van indienen van het verzoek centraal. Dient de werkgever een ontbindingsverzoek in tijdens ziekte van de werknemer, dan zal de rechter het verzoek normaalgesproken afwijzen. Is een werknemer niet ziek bij indiening van het ontbindingsverzoek maar wordt hij daarna ziek, dan kan de rechter het verzoek wel toewijzen als het aan de overige voorwaarden voldoet.
Het is voor een werkgever lastig om een ontbindingsverzoek bij ernstige gewetensbezwaren bij de rechter te onderbouwen. De werkgever kan daarom ook proberen een arbeidsovereenkomst te beëindigen via opzegging met instemming van de werknemer of door wederzijds goedvinden via een vaststellingsovereenkomst. Wordt een arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever beëindigd, dan moet hij de werknemer een transitievergoeding betalen.