VERDIEPINGSARTIKEL

Ontslag na verwijtbaar handelen of nalaten

Een werknemer kan het té bont maken. Dan is het tijd om snel afscheid te nemen. Als een werknemer uw organisatie daar een dringende reden voor heeft gegeven, kunt u ontslag op staande voet geven. Maar ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege verwijtbaar handelen of nalaten is zeker ook een overweging waard.


22 februari 2021 6 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online


Een ontbinding vanwege verwijtbaar handelen of nalaten – ook wel een ontslag op de e-grond genoemd – moet aan verschillende eisen voldoen. In dit verdiepingsartikel vindt u een uitleg van de eisen die gelden bij een ontslag op de e-grond. En aanknopingspunten om een goede afweging te maken tussen een ontslag op staande voet en een ontbinding vanwege verwijtbaar handelen of nalaten.

Verwijtbaarheid van het handelen of nalaten

Bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege verwijtbaar handelen of nalaten hoeft de werkgever niet te bewijzen dat er een dringende reden aanwezig is (zoals bij ontslag op staande voet).

Bij een ontslag op de e-grond moet sprake zijn van een handelen of nalaten dat dusdanig verwijtbaar is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Er hoeft geen sprake te zijn van ernstige verwijtbaarheid. Ernstige verwijtbaarheid is een tandje zwaarder dan enkel verwijtbaarheid.

De verwijtbaarheid van een ontbinding op de e-grond kan worden bepaald door de ernst van het verwijt, maar ook door de aard van het verwijt. Het is mogelijk dat het gedrag zelf niet verwijtbaar is, maar in verband met het daardoor bij de werkgever geschonden vertrouwen, toch beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de e-grond rechtvaardigt.

Bij een ontslag op staande voet is geen verwijtbaarheid van de werknemer noodzakelijk. Bij een ontslag op de e-grond wel.

Ontslag op staande voet niet verwijtbaar

Een productiemedewerker verzuimt veel en komt regelmatig niet opdagen voor zijn werk. Dit is het gevolg van een alcoholverslaving en depressie. Als de werknemer voor de zoveelste keer niet kan werken vanwege dronkenschap krijgt hij ontslag op staande voet.

 

De rechter oordeelt dat sprake is van een dringende reden voor ontslag, maar dat die dringende reden niet verwijtbaar is aan de werknemer. Zijn gedrag wordt immers gedreven door depressie en alcoholmisbruik.

 

Dus, ondanks het ontbreken van verwijtbaarheid is het ontslag op staande voet rechtsgeldig gegeven.


Hoge Raad, 29 september 2000, ECLI (verkort): AA7283

Geen opzegging

Bij de e-grond is geen sprake van opzegging door de werkgever, maar van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. Dit is dus anders dan bij een ontslag op staande voet. Het betekent dat de werknemer in dienst blijft tot het moment dat de rechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. De werkgever zal tot die tijd salaris door moeten betalen.

Als de rechter uiteindelijk besluit dat er geen reden is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, kan hij de arbeidsovereenkomst in stand laten. In dat geval gaat de werknemer weer aan de slag bij uw organisatie.

Maar, als u meer redenen dat alleen de e-grond als ontslagreden aanvoert in uw ontbindingsverzoek kan de rechter ook besluiten om de arbeidsovereenkomst op een andere grond te ontbinden. Bijvoorbeeld vanwege een verstoorde arbeidsrelatie of op de i-grond (verdiepingsartikel).

Ontslag op staande voet

Een ontslag op staande voet moet aan een paar strenge eisen voldoen. Dit zijn andere eisen dan bij een ontbinding vanwege verwijtbaar gedrag. Een ontslag op staande voet is rechtsgeldig als sprake is van een dringende reden, die reden direct bij het ontslag is  medegedeeld en het ontslag direct ingaat (tool). Als aan die voorwaarden voldaan is – en de werkgever een belangenafweging maakt – kan de werkgever de arbeidsovereenkomst per direct opzeggen.

 

Als het ontslag geen stand houdt, is de werknemer aan zet (en de werkgever niet meer). De werknemer kan zich neerleggen bij het ontslag. Dat betekent dat hij kan vragen om een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding vanwege onregelmatig ontslag. Dat kan flink in de papieren lopen.

 

De werknemer kan ook kiezen voor het behoud van zijn baan. De werkgever moet dan met terugwerkende kracht – dus vanaf moment van het ontslag op staande voet – het salaris nabetalen. En de werknemer weer toelaten tot zijn eigen werk. Veel werkgevers ervaren het als gezichtsverlies naar hun andere werknemers om weer met de werknemer verder te moeten.

Omstandigheden van het geval wegen mee

Bij een ontbindingsverzoek op de e-grond worden alle relevante omstandigheden van het geval beoordeeld. Alleen de aanwezigheid van verwijtbaar handelen of nalaten is onvoldoende. Er moet ook voldaan worden aan de eis dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevraagd kan worden de werknemer in dienst te houden.

Omstandigheden die daarbij relevant kunnen zijn, zijn bijvoorbeeld;

  • de ernst van het gedrag van de werknemer;
  • moedwillig en welbewust handelen of onbewust of onvoorzichtig handelen;
  • een enkel vergrijp of meerdere vergrijpen;
  • de werknemer heeft wel of geen spijt;
  • de functie van de werknemer;
  • het functioneren van de werknemer;
  • de duur van het dienstverband; en,
  • de leeftijd van de werknemer.

Disciplinaire maatregelen of waarschuwing niet vereist

In tegenstelling tot een ontslag op staande voet is een ontslag op de e-grond geen zogeheten ultimum remedium (laatste redmiddel). Een ontslag op de e-grond is dus ook mogelijk als de werkgever ook met minder ingrijpende middelen kan volstaan.

Ook is niet vereist dat de werkgever de werknemer voor hetzelfde of vergelijkbaar gedrag eerst heeft gewaarschuwd of in verband daarmee disciplinaire maatregelen heeft getroffen.

Kenbaarheid is wél vereist

Kenbaarheid betekent dat het de werknemer van tevoren duidelijk was wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien. Ook moeten eisen die de werkgever aan de werknemer stelt gangbaar en niet buitensporig zijn. Van buitensporige eisen is bijvoorbeeld sprake als van een werknemer wordt verlangd te handelen (of na te laten) in strijd met wet- of regelgeving.

Ontbreekt de kenbaarheid, dan kan niet succesvol een beroep op de e-grond worden gedaan. De rechter neemt aan dat kenbaarheid aanwezig is als:

  • evident is dat het gedrag niet toelaatbaar is (denk aan diefstal of fraude);
  • de werkgever in zijn beleid kenbaar heeft gemaakt dat bepaald gedrag niet is toegestaan; of,
  • de werkgever eerder voor vergelijkbaar gedrag minder ingrijpende maatregelen heeft getroffen, zoals het geven van een waarschuwing of het opleggen van een disciplinaire sanctie (op non actief-stelling of tijdelijke stopzetting van loondoorbetaling bijvoorbeeld).

Kenbaarheid en de omstandigheden van het geval

Ook bij het kenbaarheidsvereiste spelen de omstandigheden van het geval een belangrijke rol.

Kan de werknemer bijvoorbeeld aantonen dat de werkgever soortgelijk gedrag in het verleden wel heeft getolereerd, dan is het aannemen van kenbaarheid niet vanzelfsprekend. Bijkomende omstandigheden, zoals een waarschuwing door de werkgever, zijn dan nodig.

Als een eerdere waarschuwing is gegeven, dan is van belang wanneer de eerdere waarschuwing is gegeven (hoe lang is dat geleden?), of uit de waarschuwing blijkt dat ontslag zou kunnen volgen bij soortgelijk of ander verwijtbaar gedrag, of de werknemer een termijn heeft gekregen om zijn gedrag te verbeteren en of de eisen die aan de werknemer zijn gesteld gangbaar en niet buitensporig zijn.

Verwijtbaar handelen en transitievergoeding

Na een ontbinding vanwege verwijtbaar handelen of nalaten heeft de werknemer recht op een transitievergoeding. Dit is alleen anders als de werkgever kan bewijzen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

Stelt de rechter vast dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, dan kan de rechter nog besluiten dat hij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt om de werknemer geen transitievergoeding toe te kennen.

Uit onderzoek blijkt echter dat dit in de praktijk nauwelijks voorkomt. De werknemer ontvangt in bij ernstige verwijtbaarheid situatie dus vrijwel nooit een transitievergoeding.

Relevante aandachtspunten volgens het Parket van de Hoge Raad:

  • Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is niet vereist.
  • Ontbinding op de e-grond moet niet worden beschouwd als ontslag op staande voet ‘light’.
  • Aan een ontslag op staande voet te stellen eisen (zoals dat ontslag een ‘laatste redmiddel’ is) zijn dan niet zonder meer aan de orde bij ontbinding op de e-grond.
  • Het is niet standaard vereist dat de werkgever eerder voor hetzelfde gedrag van de werknemer andere minder ingrijpende maatregelen heeft getroffen zoals een waarschuwing of een disciplinaire maatregel.
  • Het hangt van de concrete omstandigheden van het geval af of sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.
  • Daarbij spelen onder meer de ernst en aard van het aan de werknemer te maken verwijt en de aard van de werkzaamheden een rol.
  • Van een succesvol beroep op de e-grond kan geen sprake zijn als voor de werknemer niet vooraf kenbaar was dat het betreffende gedrag voor de werkgever niet toelaatbaar was en dus een grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou kunnen opleveren.
  • Het antwoord op de vraag of van de vereiste kenbaarheid vooraf bij de werknemer sprake is, hangt (ook weer) af van de concrete omstandigheden van het geval.
  • In dat verband kunnen verschillende categorieën gevallen worden aangewezen.
  • Buiten de categorie van evident ontoelaatbaar gedrag wordt van de werkgever verwacht dat hij vooraf op een duidelijke manier aan de werknemer kenbaar heeft gemaakt dat zijn gedrag door hem (werkgever) niet wordt getolereerd en kan leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. .
  • De vereiste kenbaarheid kan in dat verband voortvloeien uit een door de werkgever consistent toegepast beleid of uit een eerder gegeven waarschuwing of getroffen disciplinaire maatregel. 

Parket van de Hoge Raad, 18 december 2020, ECLI (verkort): 1210