VERDIEPINGSARTIKEL

Veelvoorkomende vragen rond deelname aan bedrijfstakpensioenfonds

Het zal u maar gebeuren. Op een kwade dag ploft er ineens een brief van bedrijfstakpensioenfonds X op de mat: ‘Uit onze informatie blijkt dat uw organisatie werkzaam is in onze bedrijfstak. Dit betekent dat u met ingang van 1 maart 1983 wordt aangesloten bij ons pensioenfonds.’ Of u gelijk even alle verschuldigde premies vanaf 1983 tot nu kunt voldoen. Hoe zit dit en wat moet u in deze situatie juist wel of niet doen?


15 november 2021 5 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online en is geschreven door Jim Kaldenberg, pensioenadvocaat bij Delissen Martens advocaten in Den Haag, www.delissenmartens.nl


In een bedrijfstak kan de deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds verplicht zijn. Dat gebeurt met een zogenoemd ‘verplichtstellingsbesluit’. Daarin staat een omschrijving van bedrijfsactiviteiten (de ‘werkingssfeer’).

Verricht uw organisatie activiteiten binnen deze werkingssfeer, dan moet u zich verplicht aansluiten bij het bedrijfstakpensioenfonds. (Ex-)werknemers hebben in dat geval recht op pensioen van het pensioenfonds. Het maakt daarvoor niet uit of uw organisatie bij het pensioenfonds bekend is en of er premie is afgedragen. Hier geldt de regel: ‘geen premie, wel recht’.

Dit systeem brengt dus een behoorlijk risico mee voor pensioenfondsen. Er moet pensioen worden toegekend, zelfs als er nooit premie is betaald. Gevolg is dat, zodra er twijfel bestaat of uw organisatie onder de werkingssfeer valt, u zo’n ‘welkomstbrief’ van het pensioenfonds kunt verwachten.

1. Wie is verantwoordelijk?

Volgens vaste rechtspraak bent u zelf verantwoordelijk om te (laten) onderzoeken of u zich moet aansluiten bij een pensioenfonds. Er is geen actieve opsporingsplicht voor pensioenfondsen. Twijfelt u of een dergelijk onderzoek al eens is uitgevoerd, dan is het zeer aan te raden dat alsnog te doen. Zo kunt u potentiële claims beperken. Neemt u zelf het initiatief, dan is het vaak ook eenvoudiger tot oplossingen te komen dan wanneer de premienota’s u al ‘om de oren vliegen’.

2. Moet u gegevens verstrekken?

Het pensioenfonds gaat doorgaans af op informatie in het Handelsregister of op uw bedrijfswebsite. Hoewel de bewijslast bij het pensioenfonds ligt, wordt er van u wel verwacht dat u goed onderbouwt waarom uw organisatie niet onder de werkingssfeer valt. Welke stukken of gegevens u daarbij moet verstrekken, hangt af van de situatie. Soms kan het om een verdeling van de omzet, loonsom of arbeidsuren gaan. Of dat u goed toelicht wat uw organisatie nu écht doet.

3. Vallen activiteiten onder de werkingssfeer?

Verplichtstellingsbesluiten zijn gedateerd. De werkingssfeer sluit meestal niet goed aan bij de huidige tijd. Bedrijfsactiviteiten zijn tegenwoordig divers en organisaties maken gebruik van nieuwe technologieën. De werkingssfeer behoort duidelijk te zijn, zodat u als werkgever eenvoudig kunt vaststellen of u zich moet aansluiten bij het pensioenfonds. De realiteit is dat het lang niet altijd zo duidelijk is, terwijl het beschreven systeem meebrengt dat pensioenfondsen bij twijfel zullen aanschrijven. Ontrafel de werkingssfeer dus goed om vast te stellen of deelname aan het fonds écht verplicht is.

4. Wat is een hoofdzaakcriterium?

Meestal is een ‘hoofdzaakcriterium’ opgenomen. Een aansluiting is dan verplicht als ten minste 50% van de omzet, loonsom, arbeidsuren of het aantal werknemers te relateren is aan activiteiten in het verplichtstellingsbesluit. Dat kan een ‘escape’ zijn, of een aanleiding om de organisatie zo in te richten dat u de verplichting voorkomt.

Soms blijkt een hoofdzaakcriterium niet helder uit de tekst of is dit niet in de tekst opgenomen. Dat kan betekenen dat de aansluiting verplicht is als een gering percentage van de activiteiten onder het verplichtstellingsbesluit valt. Dan is het wel de vraag of uw organisatie objectief beschouwd tot de bedrijfstak gerekend mag worden, wat ook een uitweg kan zijn.

5. Verjaart de premievordering niet?

De rechtspraak over verjaringstermijnen is wisselend en deze termijnen variëren vaak tussen de vijf en twintig jaar. Belangrijk is ook wanneer de termijn gaat lopen: bij verzending van de eerste premiefactuur (die kan gaan over de periode van 1983 tot nu) of op het moment dat het pensioenfonds bekend raakte of kon raken met de organisatie? Meerdere varianten komen voor.

Ga voor uw organisatie op zoek naar de juiste aanknopingspunten om de premievordering zo veel mogelijk te beperken. Bijvoorbeeld door te verwijzen naar de premievervaltermijnen in het uitvoeringsreglement van het pensioenfonds of naar eerdere correspondentie tussen u en het pensioenfonds.

6. Is stilzitten een optie?

Als u niet reageert op een aanschrijving van het pensioenfonds, volgt vroeg of laat meestal een ‘ambtshalve’ premienota. Het pensioenfonds zal de premie dan schatten. Voor de gemiddelde werkgever kan het al snel gaan om een paar ton aan achterstallige pensioenpremie. Levert u later alsnog gegevens aan, dan is het pensioenfonds niet zonder meer verplicht de premie te verlagen als daar aanleiding toe is.

Van een ambtshalve nota gaat namelijk ook een ‘straffende werking’ uit: uw organisatie heeft niet meegewerkt. Ook kan het pensioenfonds op basis van de ambtshalve vastgestelde premie al pensioenaanspraken aan deelnemers hebben toegekend. De premienota kan ‘bij dwangbevel’ worden ingevorderd. Zonder tussenkomst van de rechter kan het pensioenfonds daarmee beslagleggen.

Ontvangt u een dwangbevel? Kom dan direct in actie, want u heeft slechts 30 dagen om verzet in te stellen bij de rechtbank.

7. Wat als u de premienota niet kunt betalen?

Terwijl de discussie over de verplichte deelname aan het fonds nog loopt, ligt er vaak al een premienota op de plank. Zorg ervoor dat u nagaat of u de premienota kunt betalen als later de uitkomst blijkt te zijn dat uw organisatie verplicht is zich aan te sluiten.

Heeft u het geld niet, dan moet u tijdig en op de juiste wijze alvast een (voorwaardelijke) melding van betalingsonmacht doen. ‘Voorwaardelijk’, voor het geval u zou moeten aansluiten. Zo kunt u voorkomen dat bestuurder(s) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de premie! De melding doet u uiterlijk binnen 14 dagen na de betalingstermijn.

8. Wat als er een eigen pensioenregeling is?

Dat maakt, behalve in specifieke omstandigheden, op zichzelf niets uit voor de verplichting om u met terugwerkende kracht aan te sluiten bij het pensioenfonds. Soms is een pensioenfonds verplicht vrijstelling te verlenen. Daarbij gelden strikte voorwaarden. Zodra niet aan die voorwaarden is voldaan, komt het aan op de bereidheid van het pensioenfonds toch mee te werken.

Vrijstelling is alleen mogelijk als u (in perioden) een eigen pensioenregeling had of heeft. Aan een vrijstelling wordt de voorwaarde verbonden dat uw eigen pensioenregeling ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is of wordt gemaakt aan de pensioenregeling van het pensioenfonds. Dat kan tot de verplichting leiden om (forse) aanvullende koopsommen te betalen.

Werkingssfeer bij overname

Een werkingssfeeronderzoek behoort een vast onderdeel te zijn van een ‘due diligence’, het doorlichten van een organisatie voor fusie of overname. Zeker omdat een eventuele premievordering vaak over zal gaan van verkoper op koper. Ook kan een fusie of overname leiden tot andere activiteiten, waardoor uw organisatie zich juist bij een (ander) pensioenfonds moet aansluiten.

9. Is de werknemersbijdrage te verhalen?

Of het verhalen op werknemers kans van slagen heeft, hangt van de omstandigheden af. Is bijvoorbeeld in het pensioenreglement of de cao een verplichte werknemersbijdrage opgenomen, dan is de kans op succes groter. Maar u loopt altijd het risico dat het verhalen van de bijdrage in strijd is met goed werkgeverschap. Het komt aan op goede communicatie en het doen van een redelijk voorstel om te bereiken dat werknemers akkoord gaan met inhouding of verrekening.

10. Is automatisch ook een cao van toepassing?

Dat hoeft niet. Soms zijn het pensioenfonds en de cao eenvoudig aan elkaar te koppelen. Denk bijvoorbeeld aan Pensioenfonds Metaal en Techniek en de cao Metaal & Techniek. Maar vergis u niet: de werkingssfeer van een pensioenfonds kan wezenlijk afwijken van die van een cao. Soms moet u zich aansluiten bij een pensioenfonds, terwijl er geen cao van toepassing is en andersom.

Moet u zich met terugwerkende kracht aansluiten bij een pensioenfonds én een cao toepassen, dan vergt dat een brede herziening van de arbeidsvoorwaarden. Dat vraagt bovendien om goede communicatie met werknemers en vastlegging van de nieuwe voorwaarden.

11. Wat is de rol van tussenpersonen?

De vraag of uw accountant, pensioenadviseur, boekhouder of loonadministrateur u moet wijzen op de verplichting, komt in toenemende mate terug in de rechtspraak. Voor deze tussenpersonen gelden verschillende normen. De accountant en pensioenadviseur zijn doorgaans eerder aan te spreken dan een boekhouder of loonadministrateur. Veel hangt af van de onderliggende opdrachtovereenkomst en (algemene) voorwaarden.

De vraag voor € 8,5 miljoen: is een pannenkoek een koek?

Een pannenkoekenbakker die tot de zoetwarenindustrie zou behoren, ontving van het pensioenfonds Zoetwaren een rekening van € 8,5 miljoen aan achterstallige premies. De bakker, met een pensioenregeling bij een verzekeraar, zag dit anders. Hij vond pannenkoeken geen koeken en meende dat hij niet onder de werkingssfeer van het pensioenfonds viel. Omdat zowel de ingrediënten als de bereidingswijze van pannenkoeken en koeken sterk verschillen, wees de rechter de eis af.

 

Gerechtshof Den Haag, 20 april 2021, ECLI (verkort): 832