VERDIEPINGSARTIKEL

Vrijheid van zieke werknemer in privésfeer is beperkt

Dat een arbeidsongeschikte werknemer niet (volledig) kan werken, betekent niet altijd dat hij tijdens zijn ziekte thuis op de bank moet blijven zitten. Welke vrijheid heeft een zieke werknemer in de privésfeer en in hoeverre mag u als werkgever bepaalde voorwaarden stellen?


3 januari 2022 6 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online en is geschreven door Niels Koene en Alette de Groot, advocaten arbeidsrecht bij CMS, e-mail: niels.koene@cms-dsb.com, alette.degroot@cms-dsb.com, www.cms.law


De wet bepaalt dat u beleid moet voeren om verzuim te voorkomen en te beperken. Veel werkgevers hebben een verzuimprotocol (tool), met regels over de ziekmelding en de bereikbaarheid tijdens ziekte.

Om spelregels te bepalen rondom het gedrag tijdens ziekte, kunt u opnemen dat zieke werknemers geen arbeid mogen verrichten, tenzij dit in het belang van hun gezondheid is en de arbodienst daar toestemming voor verleent. Ook kunt u vastleggen dat een zieke werknemer alleen met toestemming van de leidinggevende op vakantie mag gaan. De leidinggevende baseert het besluit hierover op het advies van de arbodienst.

Regels in verzuimprotocol en controles zieke werknemer

Een verzuimprotocol kan geen specifieke activiteiten uitsluiten. U kunt op voorhand niet alle vakanties weigeren of elke vorm van sport of ontspanning ontzeggen aan de zieke werknemer. Zo kan een dagje uit in sommige gevallen namelijk juist bijdragen aan een sneller herstel, terwijl de hele dag in bed liggen het herstel kan vertragen.

De bedrijfsarts moet per geval beoordelen of bepaalde privéactiviteiten slecht of juist goed zijn voor het herstel. U bent als werkgever vrij om daar actief op te controleren. Als u bijvoorbeeld via via verneemt dat een werknemer die thuiszit wegens een gebroken been ondertussen wel actief voetbalt, gaat er duidelijk wat mis.

In arbeidsrechtzaken is bewijs in de regel vormvrij (artikel) en kunt u bij twijfel zelfs een (bedrijfs)recherche op de zaak zetten. Hier moet u wel terughoudend mee omgaan, omdat het recht op privacy van de werknemer in het geding is. Houd er rekening mee dat er sprake moet zijn van een concrete verdenking, en dat het onderzoek proportioneel moet zijn.

Sancties mogelijk bij overtreding van regels rond ziekte

Als u kunt vaststellen dat de ziek gemelde werknemer in zijn privéleven activiteiten ontplooit die in strijd zijn met de ziekmelding of het advies van de bedrijfsarts, zijn sancties op hun plaats.

Allereerst kunt u de zieke werknemer een schriftelijke waarschuwing geven. Het is belangrijk om duidelijk de overtreding van bijvoorbeeld het verzuimprotocol te benoemen, daarbij de werknemer te informeren dat dit gedrag onacceptabel is en dat u er (afhankelijk van de overtreding) verdergaande arbeidsrechtelijke consequenties aan verbindt als de werknemer dergelijk gedrag herhaalt.

Loon stopzetten of loon opschorten

Sommige overtredingen van de zieke werknemer kunnen als gevolg hebben dat u de loondoorbetaling mag opschorten of stopzetten. Denk hierbij aan het tijdens ziekte verrichten van bepaalde werkzaamheden (geen re-integratiewerkzaamheden), sportactiviteiten of klussen in en rond het huis. Als zulke activiteiten de genezing belemmeren of vertragen, heeft de werknemer gedurende die tijd mogelijk geen recht op loon.

Het is aan te raden advies in te winnen bij een bedrijfsarts of arbeidsdeskundige of bepaalde activiteiten het herstel belemmeren of vertragen. U mag deze medische afweging namelijk niet zelf maken.

Belangrijk om te weten is dat de wet voorschrijft dat u het loon kunt opschorten als de werknemer niet heeft voldaan aan schriftelijk gegeven redelijke voorschriften voor het verstrekken van de informatie die u als werkgever nodig heeft om het recht op loon vast te stellen. Als dit het geval is en nog niet is vastgesteld dat bepaalde activiteiten het herstel van de werknemer belemmeren of vertragen, kunt u dus alvast inzetten op loonopschorting.

Verschil tussen stopzetten en opschorten van loon

Het verschil tussen een loonstop en loonopschorting (artikel) is dat bij een loonstop de aanspraak op loon vervalt. Als de werknemer het herstel niet meer belemmert of vertraagt door zijn toedoen, maakt hij weer aanspraak op loon.

Bij een loonopschorting behoudt de werknemer de aanspraak op loon, maar wordt de betaling uitgesteld totdat hij weer aan zijn plichten voldoet. U moet de werknemer waarschuwen voordat u de loonstop of -opschorting doorvoert. Zo krijgt de werknemer nog een kans zich wel aan de verplichtingen te houden.

Ontslag na niet naleven van re-integratievoorschriften

In principe is ontslag wegens schending van de controle- en re-integratievoorschriften niet mogelijk, omdat de wet al voorziet in een loonmaatregel. Als er sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen, kan dit wél leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Om een ontbindingsverzoek op deze ‘e-grond’ in te stellen wegens de schending van de re-integratieverplichtingen, moet u in ieder geval rekening houden met de volgende voorwaarden:

  • U moet de werknemer schriftelijk aangemaand hebben zijn re-integratieverplichtingen na te komen.
  • U heeft de loonbetaling gestaakt.
  • U heeft een deskundigenoordeel van UWV overgelegd, tenzij dit in redelijkheid niet van u kan worden verwacht.

Als een werknemer vanwege bepaalde privéactiviteiten de re-integratieverplichtingen heeft geschonden én aan bovengenoemde voorwaarden is voldaan, kunt u besluiten om een ontbindingsprocedure bij de rechter op te starten. Bij ernstig verwijtbaar handelen verliest de werknemer in principe ook het recht op de transitievergoeding. Naast de e-grond is soms een ontslag op de g-grond (artikel) mogelijk.

Liegen over intensief sporten tijdens ziekte

Een werknemer in de Rotterdamse haven werd tijdens het werk in zijn nek geraakt door een container, waardoor hij arbeidsongeschikt raakte. Daarop volgde een maandenlange periode van ziekteverzuim. De werkgever vertrouwde het niet en schakelde een bedrijfsrechercheur in om te onderzoeken of de werknemer activiteiten ondernam die in strijd waren met het ziektebeeld. Uit het onderzoek bleek dat de werknemer intensief sportte en zelfstandig autoreed.

 

Vernietigen

De werknemer ontkende alle bevindingen, waarna de werkgever overging tot schorsing. Een dag later werd de werknemer op staande voet ontslagen. De werknemer was het hier niet mee eens. Hij riep de nietigheid ervan in en vorderde doorbetaling van loon. De rechter vernietigde het ontslag op staande voet. Ondanks het feit dat de werknemer de werkgever onvoldoende op de hoogte had gehouden over zijn medische toestand en het re-integratietraject daardoor was belemmerd, had de werkgever verzuimd de werknemer te confronteren met de bevindingen voordat hij maatregelen nam. Ook was er geen deskundigenoordeel aangevraagd bij UWV en had de werkgever onterecht niet eerst voor minder ingrijpende sancties gekozen. De rechtbank wees wel het subsidiair verzochte verzoek tot ontbinding toe, gebaseerd op de g-grond: een verstoorde arbeidsverhouding.

Rechtbank Rotterdam, 28 mei 2019, ECLI (verkort): 5172

Ontslag op staande voet alleen in bijzondere situaties

Een ontslag op staande voet (tool) is alleen een mogelijkheid als er bijkomende omstandigheden zijn. Bijvoorbeeld als een werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever tijdens ziekte nevenwerkzaamheden van gelijke aard verricht bij een andere werkgever. Hier is naast het schenden van de re-integratieverplichtingen mogelijk sprake van een overtreding van een nevenwerkzaamhedenbeding.

Ontslag op staande voet is een ‘ultimum remedium’, wat betekent dat de juridische toets heel zwaar is. Zelfs het uitvoeren van nevenwerkzaamheden is niet per definitie onacceptabel en het is geheel afhankelijk van het soort nevenactiviteit, de aard van de ziekte én de daarmee gepaard gaande belasting, of dergelijk gedrag een dringende reden voor ontslag oplevert.

Een zieke werkneemster vertrekt op vakantie

Een werkneemster kreeg van haar werkgever toestemming om op vliegvakantie te gaan. Op de dag van vertrek meldde de werkneemster zich ziek maar ging toch op vakantie. Haar werkgever liet weten dat dit in strijd was met de afspraken tijdens ziekte, en vroeg haar om binnen een bepaalde termijn contact op te nemen. Na het verstrijken van de termijn meldde de echtgenoot van de werkneemster dat zij te ziek was om terug te keren, waarop de werkgever een loonstop oplegde. De bedrijfsarts was van mening dat de werkneemster niet had aangetoond dat zij niet terug kon reizen. UWV had bovendien in een deskundigenoordeel geoordeeld dat de werkneemster niet voldeed aan haar re-integratie-inspanningen. De werkgever verzocht de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

 

Verwijtbaar

De rechter was van oordeel dat het verzuimprotocol niet was nageleefd, omdat de werkneemster ondanks haar ziekte en zonder toestemming naar het buitenland was vertrokken. Zelfs na de loonstop had de werkneemster de controlevoorschriften, zonder goede reden, niet nageleefd. Volgens de rechter was de werkneemster haar re-integratieverplichtingen niet voldoende nagekomen en was er sprake van verwijtbaar handelen. De arbeidsovereenkomst werd ontbonden op de e-grond.

Rechtbank Noord-Holland, 18 april 2017, ECLI (verkort): 4855