Waarschuwt een belastingadviseur zijn cliënt niet duidelijk voor de fiscale risico’s die het aangaan van een bepaalde constructie met zich mee kunnen brengen dan is hij verantwoordelijk voor de belastingschade die de cliënt hierdoor lijdt. Dit heeft de rechter onlangs beslist.
De belastingplichtige die een belastingadviseur inschakelt sluit met die adviseur een overeenkomst van opdracht. De adviseur moet hierbij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Dit wordt ook wel de zorgplicht genoemd. Als de belastingplichtige vindt dat niet aan deze zorgplicht is voldaan (bijvoorbeeld foute aangifte ingediend of verkeerd advies gedaan) kan hij met een beroep op wanprestatie of onrechtmatige daad proberen de overeenkomst te ontbinden en een schadevergoeding eisen. Over de zorgplicht ging het in onderstaande zaak.
Een vrouw kreeg hier door het overlijden van haar man het vruchtgebruik van de erfenis (€ 14,8 miljoen). Haar zoon vroeg bij een belastingadvieskantoor om een advies om te komen tot een verlaging van de belastingdruk voor de schenkbelasting. De adviseur gaf aan dat het oprichten van een Stichting Particulier Fonds (SPF) wel uitkomst zou kunnen bieden. De vrouw/moeder kon hierdoor onbelast schenken aan de SPF. De SPF zou vervolgens onbelast kunnen schenken aan haar zonen en hun kinderen. Maar deze constructie pakte niet uit zoals was beoogd. De Belastingdienst rekende het hele vermogen van de SPF namelijk toch toe aan de vrouw. De familie sloot daarop een vaststellingsovereenkomst met de fiscus waarbij werd overeengekomen zo’n € 2 miljoen af te dragen.
De familie stelde daarop het belastingadvieskantoor aansprakelijk voor de fiscale schade van het mislukken van de SPF. De rechter gaf aan dat het kantoor wel ervoor had gewaarschuwd dat er bij een SPF geen sprake mocht zijn van beschikkingsmacht en dat het onzeker voor de familie moest blijven of en in hoeverre er uitkeringen zouden worden gedaan. In dat licht had een van de zonen zich kunnen en moeten realiseren dat hij met het versturen van de e-mail van 18 augustus 2009 macht zou uitoefenen over het vermogen van de SPF. Maar toch moet de schade worden toegerekend aan het kantoor omdat de fiscale constructie te risicovol was opgezet. Ook had zij onvoldoende ervoor gewaarschuwd dat de familie zich had moeten weerhouden van beschikkingshandelingen over het vermogen van de SPF. De rechter veroordeelt het kantoor daarom tot het betalen van een schadevergoeding van ruim € 460.000 aan de familie.
Rechtbank Rotterdam, 9 december 2020 (gepubliceerd 12 januari 2021), ECLI (verkort): 12558