De bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) kan ook gelden voor aandelen in een vastgoedonderneming, maar daarbij maken rechters wel per geval een afweging. Zo kwam het gerechtshof in Den Haag op dezelfde dag tot twee verschillende conclusies.
De bedrijfsopvolgingsfaciliteit (tool) zorgt voor een fiks lagere belastingdruk voor familieleden die (aandelen in) een onderneming erven of geschonken krijgen. Tot een waarde van ruim € 1 miljoen geldt een vrijstelling, en daarboven betalen zij een effectief tarief van 3,4%. Ook kunnen zij een vrijstelling krijgen voor de overdrachtsbelasting.
Aan het gebruik van de voordelige BOF zitten uiteraard voorwaarden. Waar in de rechtszaal het meest over wordt gesteggeld is de vraag of er sprake is van een ‘materiële onderneming’. Ofwel: de werkzaamheden moeten meer inhouden dan normaal vermogensbeheer. Bij het schenken van aandelen in een fabriek is dat duidelijk, maar bij aandelen in een beleggings-bv of een vastgoed-bv ligt dat anders. Bij de Belastingdienst is de lijn dat een vastgoed-bv eigenlijk vrijwel nooit een materiële onderneming is, zo blijkt uit een handleiding voor inspecteurs (pdf) die vorig jaar boven water kwam.
Maar rechters houden bij de beoordeling toch steeds de omstandigheden van het geval in het oog, zo laten de twee uitspraken van het gerechtshof in Den Haag zien. In beide zaken was de inspecteur van mening dat er geen sprake was van een materiële onderneming. In één geval ging het hof daarin mee en in het andere geval niet. Het verschil zat ‘m in de omvang van de activiteiten van de vastgoed-bv.
In het ene geval was de erflater twintig uur per week kwijt met de vastgoedportefeuille, en verhuurde hij panden aan één huurder. Het hof noemde het ‘beperkte’ aantal uren en het ‘bescheiden jaarsalaris dat nog niet de helft bedroeg van het gebruikelijk loon’ dat de erflater aan het onroerend goed overhield niet genoeg om te concluderen dat er sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer.
In de andere zaak trok het gerechtshof een andere conclusie. Daar was de vastgoedportefeuille aanzienlijk groter, met onder meer 48 projecten in ontwikkeling en 18 panden. Voor de activiteiten in bouw en ontwikkeling had de inspecteur de BOF al van toepassing verklaard, maar het hof oordeelde dat ook de verhuuractiviteiten van de onderneming onder de BOF moesten vallen. Juist door de actieve inzet van de werknemers van de onderneming werd een hoger rendement behaald dan bij normaal vermogensbeheer, oordeelde het hof. De aanslag voor de schenkbelasting ging dus van tafel.
Gerechtshof Den Haag, 19 juli 2017, ECLI (verkort): 2427 en 2429