Een ondernemer kan niet alle verantwoordelijkheid voor een geadviseerde (schijn)constructie op zijn belastingadviseur afschuiven als duidelijk voor hem was dat de opgezette constructie fiscaal niet door de beugel kon. Hij moet de helft van de geleden schade zelf dragen. Dit heeft gerechtshof Den Bosch onlangs aangegeven.
Intermediairs (bijvoorbeeld accountants en belastingadviseurs) of belastingplichtigen zijn vanaf 1 januari 2021 verplicht om grensoverschrijdende constructies te melden bij de Belastingdienst. Dit verplicht melden van grensoverschrijdende constructies (vraag & antwoord) aan de fiscus is onderdeel van de Europese richtlijn tegen belastingontwijking. Er is sprake van een grensoverschrijdende constructie als het gaat om constructies die lopen tussen twee EU-lidstaten of tussen een lidstaat en een land buiten de EU. De boete voor het niet (tijdig) melden kan oplopen tot € 830.000. Onderstaande zaak speelde echter nog voor 1 januari 2021.
In deze zaak ging het om een directeur-grootaandeelhouder (dga) van een wanddecoratie-bv die een fiscale constructie van een gerenommeerd belastingadvieskantoor geadviseerd kreeg. Als hij zijn ondernemingsactiviteiten via Cyprus zou laten lopen kon hij heel veel belasting besparen volgens de belastingadviseur. De Belastingdienst kwam er echter achter dat de structuur in Cyprus alleen maar was opgezet om vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting te ontlopen en geen economische betekenis had. De inspecteur legde dan ook navorderingsaanslagen voor beide belastingen op. Ook volgde er een strafrechtelijk onderzoek naar de bv en de dga.
De wanddecoratie-ondernemer eiste daarop een schadevergoeding van € 8 miljoen van het belastingadvieskantoor. Hij stelde dat het kantoor een ondeugdelijk fiscaal advies had gegeven en betoogde dat hij er toch op hadden moeten kunnen vertrouwen dat een gerenommeerd kantoor een constructie adviseert die fiscaal toelaatbaar is. Het kantoor bracht daar tegenin dat de dga zelf de initiatiefnemer van de constructie was geweest.
Hof Den Bosch gaf inderdaad aan dat er sprake was van een ondeugdelijk advies, niets iets dat je van een bekwame belastingadviseur zou verwachten. Het ging hier volgens de fiscus om een onzakelijke constructie, wat het belastingadvieskantoor later ook heeft toegegeven, het wist dus dat de constructie een bepaald fiscaal risico met zich meebracht. Maar de dga en de bv kwamen ook niet onder hun verantwoordelijkheid uit. Omdat de dga werd bestempeld als een ervaren ondernemer was hij er echt wel van op de hoogte dat de constructie fiscaal onaanvaardbaar was. Hij was ook door het kantoor gewezen op de risico’s. De rechter vond daarom dat de helft van de geleden schade voor rekening van de dga en bv moest komen.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 25 januari 2022, ECLI (verkort): 157