VERDIEPINGSARTIKEL

Leugens tijdens sollicitatieprocedure: verboden of geoorloofd?

In een sollicitatieprocedure zijn werkgevers vaak geneigd de sollicitanten het spreekwoordelijke hemd van het lijf te vragen. Maar een sollicitant is niet altijd verplicht om alle informatie prijs te geven en sommige vragen mag u zelfs niet stellen.

Ook kan het voorkomen dat de sollicitant bepaalde zaken mooier schetst dan ze in werkelijkheid zijn, of zelfs liegt. In bepaalde gevallen heeft de sollicitant echter een spreekplicht.


30 augustus 2021 6 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online en is geschreven door Nikki Hendriks en Bieke Willemse, werkzaam op de afdeling arbeidsrecht van HVG Law LLP, tel. (088) 407 01 50, e-mail: nikki.hendriks@hvglaw.nl, www.hvglaw.nl


Het komt regelmatig voor dat sollicitanten informatie verzwijgen of niet volledig antwoord geven op een gestelde vraag. Doordat de sollicitant en de potentiële werkgever zich tijdens de sollicitatieprocedure in de precontractuele fase bevinden, is er nog geen sprake van een arbeidsrelatie. Om die reden zijn met name de principes van het verbintenissenrecht van toepassing.

Het gaat hierbij om wilsovereenstemming (de wederzijdse bereidheid tussen partijen om een overeenkomst aan te gaan) en de mogelijkheid om een overeenkomst te vernietigen als er géén wilsovereenstemming blijkt te zijn, oftewel een wilsgebrek. Zo kan er sprake zijn van dwaling, bijvoorbeeld als u op basis van (achteraf) onjuiste informatie een dienstverband bent aangegaan, of bedrog, bijvoorbeeld als de sollicitant vereiste diploma’s heeft vervalst (infographic).

Richtlijnen voor eerlijke werving en selectie

Bij sollicitaties geldt ook altijd de gelijkebehandelingswetgeving en is de NVP sollicitatiecode relevant. Deze gedragscode voor de werving en selectie is in samenspraak met de Stichting van de Arbeid opgesteld en biedt u algemeen geaccepteerde richtlijnen voor eerlijke werving en selectie.

In uitzonderlijke gevallen kunt u een aanstellingskeuring (tool) gebruiken om informatie over de sollicitant te verkrijgen. Zo’n keuring is enkel toegestaan onder de strikte voorwaarden (tool) van het Besluit aanstellingskeuringen. Verder moet u tijdens de sollicitatieprocedure uiteraard de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) naleven; voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens, zoals gezondheidsgegevens, gelden strikte regels.

Als u na de sollicitatieprocedure een arbeidsovereenkomst sluit, wordt vanzelfsprekend het arbeidsrecht van toepassing, inclusief de bepalingen over ontslag. Onder omstandigheden kunnen deze behulpzaam zijn, zoals u verderop in dit artikel leest.

Zwijgrecht of spreekplicht sollicitant

De sollicitant moet in principe vragen naar waarheid beantwoorden. Op dit uitgangspunt gelden een aantal uitzonderingen. Zo kan de sollicitant onder omstandigheden een zwijgrecht hebben of juist een spreekplicht. De spreekplicht houdt in dat een sollicitant uit eigen beweging bepaalde gegevens moet mededelen aan u als potentiële werkgever. Het zwijgrecht houdt in dat de sollicitant niet verplicht is vragen te beantwoorden die verboden zijn.

Werkgever mag geen doktertje spelen

Een werknemer trad in april 2020 in dienst van een werkgever voor de duur van zes maanden. Anderhalve maand later meldde de werknemer zich ziek vanwege slaapapneu en een zware burn-out. Volgens de werkgever was de arbeidsovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand gekomen, omdat de werknemer bij het sollicitatiegesprek medische informatie had verzwegen waarvan hij wist dat die voor de werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst relevant was. Daarop besloot de werkgever de werknemer op staande voet te ontslaan.

 

Bedrijfsarts

De werknemer stapte naar de kantonrechter. Die oordeelde dat er geen sprake was van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. In hoger beroep sloot het hof zich daarbij aan. De werkgever voerde aan dat het algemeen bekend was dat een dergelijke zware burn-out zich niet in een maand kon ontwikkelen. Met andere woorden: de werkgever meende dat de klachten al vóór het sluiten van de arbeidsovereenkomst aanwezig waren.

Dit betekende volgens het hof echter niet dat de werknemer een spreekplicht had tijdens de sollicitatie. Het zei immers niets over de aard en ernst van de klachten ten tijde van de sollicitatie. Bovendien was het aan de bedrijfsarts om een medisch oordeel te vormen over de arbeidsongeschiktheid, maar om dit oordeel had de werkgever niet verzocht.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15 februari 2021, ECLI (verkort): 1762

Over zwangerschap liegen in principe toegestaan

Enkele voorbeelden van het zwijgrecht en de spreekplicht:

  • U mag aan een sollicitante niet vragen of zij zwanger is of dat zij een kinderwens heeft. De sollicitante is ook niet verplicht om dit uit zichzelf te vermelden. Zij heeft een zwijgrecht en mag in principe zelfs liegen over deze onderwerpen.
  • U mag een sollicitant geen vragen stellen die verband houden met wettelijke discriminatiegronden, zoals godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, seksuele geaardheid of burgerlijke staat. Een sollicitant hoeft hier geen (eerlijke) mededeling over te doen. Ook hier geldt dus een zwijgrecht.
  • Vragen die relevant zijn voor de uitoefening van de functie, moet de sollicitant in principe naar waarheid beantwoorden. Een sollicitant mag niet liegen over opleidingen, diploma’s of arbeidsverleden. Hij heeft hier dus een spreekplicht.
  • Vragen die gaan over de medische gesteldheid van de sollicitant, zijn in principe verboden. Maar er is een belangrijke uitzondering: als de sollicitant weet of behoort te begrijpen dat hij door zijn gezondheid ongeschikt is voor de functie, moet hij dit zelf melden. Dit kan ook zo zijn als hij een bepaalde voorziening nodig heeft voor het werk en zonder die voorziening ongeschikt is.
  • De spreekplicht geldt ook voor andere omstandigheden waarvan de sollicitant weet of moet begrijpen dat daardoor het vervullen van de functie aanzienlijk bemoeilijkt wordt. Zo moet een werknemer begrijpen dat een concurrentiebeding het hem onmogelijk maakt in dienst te treden. Soms kan dit ook gelden voor een strafrechtelijk verleden.
  • Als de sollicitant onder een no-riskpolis valt en u daardoor minder risico’s bij ziekte loopt, wilt u dit weten. Toch bepaalt artikel 38b van de Ziektewet dat de werknemer pas na twee maanden dienstverband verplicht is aan u (op uw verzoek) deze informatie te geven.

In hoeverre u een sanctie kunt verbinden aan het verzwijgen van informatie door de sollicitant, hangt sterk af van de situatie. Daarbij is bijvoorbeeld relevant of de sollicitant bewust valse informatie aan u heeft gegeven of ‘slechts’ wat bijzaken heeft overdreven. Ook speelt de aard van de verzwijging een rol: als het gaat om gevoelige informatie zoals gezondheidsgegevens, zal een sanctie in de vorm van ontslag minder snel houdbaar zijn. Dit kan anders zijn als de sollicitant vanwege medische beperkingen ongeschikt is voor de rol en dit zou moeten weten.

Als de sollicitant liegt over noodzakelijke opleidingen of diploma’s of de wijze waarop zijn vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd, is dit volgens de wet een dringende reden voor ontslag op staande voet, zoals genoemd in artikel 7:678, lid 2, sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ook dit is overigens nog afhankelijk van de omstandigheden: als een werknemer jarenlang goed heeft gefunctioneerd, is het ontslag mogelijk niet meer gerechtvaardigd.

Ontslag op staande voet is laatste redmiddel

Voor de hand liggende sancties bij ernstige sollicitatieleugens zijn vernietiging van de arbeidsovereenkomst om een wilsgebrek of een ontslag op staande voet. Soms lijkt een kwestie niet ‘dringend genoeg’ voor ontslag op staande voet, maar wel zó ernstig dat voortzetting van het dienstverband niet van u verlangd kan worden.

Wees dan voorzichtig met het ontslag op staande voet. Dit is een ‘uiterst redmiddel’ en een onterecht ontslag kan leiden tot hoge kosten. Misschien is een ontbindingsverzoek wegens verwijtbaar handelen of een verstoorde arbeidsrelatie een slimmere zet.

Rechter geeft werkneemster ruggensteun

In september 2019 startte een werkneemster als kassière. Na haar eerste werkdag meldde ze bij de uitvoering van het werk veel last te hebben van haar scheve ruggenwervel. Ze voerde vervolgens een tijd ander werk uit. Dat ging helaas ook niet en dus meldde ze zich ziek.

De bedrijfsarts oordeelde dat het werk als kassière vanwege de structurele fysieke beperkingen niet mogelijk was. Daarop beëindigde de werkgever het dienstverband, kort gezegd op grond van dwaling omdat de werkneemster tijdens de sollicitatie haar structurele beperkingen niet gemeld had.

 

Geen sprake van mededelingsplicht

Een procedure volgde. De kantonrechter stelde vast dat onvoldoende was gebleken dat de werkneemster bij de sollicitatie over zodanige informatie over haar gezondheid beschikte, dat zij daarover had moeten vertellen. Hierbij was van belang dat ze ten tijde van de sollicitatie al een tijd geen rugklachten had en dat ze nooit eerder zittend werk had gedaan. Op basis van haar werkervaring in de horeca had ze niet hoeven te weten dat ze ongeschikt zou zijn als kassière.

De werkgever kon ook niet bewijzen dat hij bij de sollicitatie inzage had gegeven in de fysieke belasting die bij de functie hoorde. De kantonrechter oordeelde dat er géén sprake was van een mededelingsplicht en dat de arbeidsovereenkomst was blijven bestaan.
Rechtbank Noord-Holland, 4 november 2020, ECLI (verkort): 10662