VERDIEPINGSARTIKEL

Alles over opvolgend werkgeverschap

Regelmatig sluiten een werkgever en werknemer meerdere arbeidsovereenkomsten achter elkaar. Voor die situatie kent de wet verschillende regels. Voorbeelden hiervan zijn de ketenregeling en de berekening van de transitievergoeding. Dergelijke regels zijn ook belangrijk bij opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers. Er kan dan sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Wat houdt dit concreet in?


25 april 2019 8 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement online en Dick van Deventer, advocaat bij Valegis Advocaten, e-mail: d.vandeventer@ valegis.com, www.valegis.com


Als uw onderneming een werknemer aanneemt die eerst bij een andere werkgever gewerkt heeft, bent u mogelijk de zogenoemde opvolgend werkgever. Dit is het geval als de arbeidsovereenkomsten bij de vorige werkgever wat betreft werkzaamheden, vaardigheden en verantwoordelijkheden grotendeels gelijk zijn aan die bij uw onderneming. Kortom: de werknemer zal bij uw onderneming vergelijkbare arbeid verrichten als bij de vorige werkgever.

Proeftijd na doorstart bij faillissement is nietig

Een werknemer was werkzaam als chauffeur bij een transportbedrijf. Na het faillissement van deze onderneming heeft een ander transportbedrijf de failliete organisatie overgenomen. Deze nieuwe werkgever bood de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst. In die overeenkomst stond een proeftijdbeding. De proeftijd van de werknemer bedroeg één maand. De nieuwe werkgever maakte gebruik van dit beding en beëindigde de arbeidsovereenkomst in de eerste maand. De werknemer vocht dit ontslag aan: volgens hem was zijn nieuwe werkgever opvolgend werkgever. De proeftijd was volgens hem daarom onterecht overeengekomen en dus nietig.

Sollicitatieprocedure
De rechter nam in zijn oordeel mee dat de werknemer zowel bij zijn vorige als nieuwe werkgever wezenlijk dezelfde werkzaamheden verrichtte en dezelfde verantwoordelijkheden had. Bovendien waren de directeuren van de failliete werkgever ook bij de nieuwe werkgever in dienst getreden. Zij waren zowel vóór als na de doorstart de leidinggevenden van de werknemer. Bovendien waren de werknemer en een groot aantal van zijn oud-collega’s zonder sollicitatieprocedure bij de nieuwe werkgever in dienst getreden. De twee oud-directeuren hadden hier een rol in gehad. De rechter was daarom van mening dat de banden tussen de oude en nieuwe werkgever dusdanig waren dat er sprake was van opvolgend werkgeverschap. De nieuwe werkgever was dus verondersteld kennis te hebben van het functioneren van de werknemer. De rechter oordeelde dat het proeftijdbeding daarom nietig was en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onterecht.
Rechtbank Noord-Nederland, 30 september 2014, ECLI (verkort): 4628

Overgang

Bovendien moet er een aanleiding zijn waardoor de werknemer weggaat bij zijn vorige werkgever en in dienst treedt bij uw onderneming. Dit betekent dat de overgang van de vorige werkgever naar uw onderneming moet voortkomen uit het handelen van uw onderneming of van de vorige werkgever. Dat is bijvoorbeeld het geval als de vorige werkgever (een deel van) de arbeid overdraagt aan uw onderneming en de werknemer vervolgens als het ware met zijn werk meeverhuist naar uw onderneming. Aan de andere kant geldt dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap als de werknemer op eigen initiatief dezelfde soort arbeid bij een nieuwe werkgever gaat verrichten. De overgang van werkzaamheden moet dus op initiatief van de vorige werkgever en uw onderneming plaatsvinden.

Uitzendkracht

Van opvolgend werkgeverschap kan ook sprake zijn als iemand eerst als uitzendkracht voor uw onderneming werkt om vervolgens bij uw onderneming in dienst te treden en (vrijwel) dezelfde werkzaamheden gaat verrichten. Ook als u na het faillissement van een andere werkgever een doorstart maakt en daarbij werknemers van deze onderneming in dienst neemt, kan er sprake zijn van opvolgend werkgeverschap. Een ander voorbeeld is de wisseling van een concessie, bijvoorbeeld in het openbaar vervoer. De buschauffeur blijft dezelfde persoon, maar de werkgever wisselt.

Gevolgen

Als u een opvolgend werkgever bent, kan dat verstrekkende consequenties hebben. Opvolgend werkgeverschap kan namelijk onder andere gevolgen hebben voor:

  • De ketenregeling: alle eerdere arbeidsovereenkomsten van de werknemer bij de vorige werkgever tellen mee. Hiermee loopt u het risico dat de werknemer (sneller) een vast contract heeft dan u dacht.
  • De transitievergoeding: de dienstjaren bij de vorige werkgever tellen mee waardoor de werknemer eerder recht heeft op transitievergoeding en de vergoeding hoger kan uitvallen.
  • De opzegtermijn: de eerdere arbeidsovereenkomsten bij de oude werkgever kunnen meetellen voor de lengte van de opzegtermijn. Hierdoor kunt u geconfronteerd worden met een langere opzegtermijn.
  • De Ragetlieregel: als een werknemer bij een werkgever een contract voor onbepaalde tijd had en bij dezelfde werkgever een contract voor bepaalde tijd krijgt, eindigt dit tijdelijke contract niet automatisch van rechtswege. Dat geldt ook bij opvolgend werkgeverschap. Houd er dus rekening mee dat u deze tijdelijke contracten moet opzeggen.

Het opvolgend werkgeverschap heeft ook grote gevolgen voor de proeftijd. Als opvolgend werkgever mag u namelijk geen proeftijd in een arbeidscontract opnemen als de werknemer voor uw onderneming hetzelfde soort werk gaat verrichten als voor de vorige werkgever. U wordt als opvolgend werkgever verondersteld kennis te hebben van het functioneren van de werknemer, waardoor een proeftijd overbodig zou moeten zijn. Neemt u toch een proeftijdbeding op, dan is dit nietig.

Voorkom verrassingen

Let dus goed op de gevolgen van het overnemen van werkzaamheden en de bijbehorende werknemers. Als u een werknemer in dienst neemt in het kader van een organisatorische of andere wijziging, is er namelijk al snel sprake van opvolgend werkgeverschap. Dat heeft mogelijk een hoop gevolgen voor uw onderneming: niet alleen administratieve, maar ook financiële. Zorg er dus voor dat u het arbeidsverleden van de werknemers zorgvuldig controleert. Hierdoor weet u waar uw onderneming aan toe is en voorkomt u dat u voor verrassingen komt te staan.

Transitievergoeding na faillissement: eerdere dienstjaren tellen mee

Nadat een onderneming failliet was gegaan, nam een andere partij deze over. De overnemende partij voerde daarvoor gesprekken met een aantal werknemers van de failliete werkgever en bood vervolgens aan 23 van hen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan. De resultaten vielen tegen en dus verlengde de nieuwe werkgever een aantal contracten niet. Deze liepen volgens hem af van rechtswege.

Transitievergoeding
Volgens de werknemers hadden zij echter contracten voor onbepaalde tijd, omdat de nieuwe werkgever opvolgend werkgever was. Bovendien hadden ze recht op transitievergoeding, omdat ze in totaal meer dan 24 maanden in dienst geweest waren. Bij het berekenen van de transitievergoeding zouden volgens de werknemers alle dienstjaren bij de vorige werkgever ook moeten meetellen. De rechter gaf de werknemers gelijk. Een oud-directielid van de failliete werkgever was namelijk ook bij de overnemende partij in dienst getreden. Hij had met verschillende werknemers besproken dat zij in dienst konden blijven. Ook had hij contractbesprekingen gevoerd en had hij de arbeidsovereenkomsten ondertekend. Op basis hiervan oordeelde de rechter dat er sprake was van opvolgend werkgeverschap. Dit betekende dat de arbeidsduur van vóór het faillissement ook meetelde voor de transitievergoeding. De werkgever moest daardoor meer transitievergoeding betalen aan de werknemers.
Rechtbank Gelderland, 15 januari 2016, ECLI (verkort): 190