VERDIEPINGSARTIKEL
Soms recht op loon als werknemer niet werkt
Als een werknemer geen arbeid verricht, lijkt het redelijk om hem geen loon te hoeven betalen. Dit is echter niet altijd het geval: het Nederlandse rechtssysteem regelt dat een werknemer in principe óók recht op loon heeft als hij geen arbeid verricht. Wat is de gedachte hierachter en zijn er ook uitzonderingen op deze regel? Hoe kunt u als werkgever hiermee omgaan?
Dit verdiepingsartikel is geschreven door Nikki Hendriks, legal counsel en advocaat in dienstbetrekking bij Omnipresent Netherlands
Als het gaat om de vraag of een werknemer recht heeft op loon, kent het Nederlandse arbeidsrecht de hoofdregel ‘geen arbeid, wel loon, tenzij...’ Die regel houdt kort gezegd in dat de werknemer in principe recht heeft op doorbetaling van het loon, zelfs als hij géén arbeid verricht.
Als voorwaarde geldt dat de werknemer geen arbeid verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Dit is geregeld in artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek. Bij dit loon gaat het om het periodiek uitgekeerde salaris of het gemiddelde wat de werknemer had kunnen verdienen als er geen vast loon is. Kostenvergoedingen vallen niet onder dit loon.
De werkgever moet kunnen bewijzen dat de werknemer geen recht heeft op loon
Bewijslast ligt bij werkgever
Vóór 1 januari 2020 luidde de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’. Daarop bestond de uitzondering dat de werknemer zijn recht op loon behield als de reden van het niet-werken voor rekening van de werkgever moest komen.
Het verschil met de huidige hoofdregel lijkt minimaal te zijn. De bewijslast is echter omgekeerd: in de oude regeling moest de werknemer bewijzen dat hij wél recht had op loon, terwijl nu de werkgever juist moet bewijzen dat de werknemer géén recht heeft op loon. De wijziging biedt dus extra werknemersbescherming.
De Hoge Raad heeft overigens in 2022 bevestigd dat er verder geen inhoudelijke verandering is beoogd met de wijziging. De rechtspraak van de Hoge Raad daarover hoeft niet te worden aangepast.
Uitzondering op de hoofdregel
Artikel 7:628 BW bevat een belangrijke uitzondering op de hoofdregel. De werkgever en werknemer mogen namelijk in de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst schriftelijk overeenkomen dat de werknemer geen loon krijgt als hij geen werk verricht. Het gaat dan om een oproepcontract. In een nieuwe overeenkomst na deze zes maanden mag de uitzondering niet opnieuw worden opgenomen.
Daarnaast is het goed om te weten dat er bij arbeidsongeschiktheid door ziekte een ander juridisch kader geldt, namelijk artikel 7:629 BW. Bij ziekte heeft de werknemer in principe recht op loon. De bedrijfsarts beoordeelt of hij echt arbeidsongeschikt is. Is dat niet zo, dan geldt ‘geen arbeid, wel loon, tenzij...’ Komt het neer op werkweigering, dan vervalt het recht op loon.
De werkgever draait in principe op voor loonkosten tijdens een schorsing
Risicosfeer van de werkgever
Zoals aangegeven, is het uitgangspunt dat de werknemer recht heeft op loon, ongeacht of hij werk verricht. Maar cruciaal is de oorzaak van het niet-werken en welke partij hiervoor verantwoordelijk zou moeten zijn. Het is aan u als werkgever om aan te tonen dat een oorzaak niet voor rekening en risico van uw organisatie zou moeten komen.
Normale bedrijfsrisico’s, zoals storingen of het hebben van onvoldoende werk, vallen binnen de risicosfeer van de werkgever. Soms is echter minder duidelijk wie het risico moet dragen: wat gebeurt er bijvoorbeeld bij een schorsing? Wat als een werknemer zijn terugvlucht mist en niet op tijd terugkeert van zijn vakantie? En voor wiens rekening komt het als een werknemer besluit om te staken?
Loondoorbetaling bij schorsing
Een schoolvoorbeeld is de schorsing: al in 2003 oordeelde de Hoge Raad dat de werkgever opdraait voor loonkosten tijdens de schorsing (Hoge Raad, 21 maart 2003, ECLI (verkort): AF3057). Dit is ook het geval als de werkgever gegronde redenen heeft voor de schorsing; simpelweg omdat de werkgever de keuze maakt te schorsen, behoudt de werknemer het recht op loon.
Misschien vraagt u zich af of de eerdergenoemde wetswijziging van 2020 hier verandering in heeft aangebracht, aangezien de werkgever nu de bewijslast draagt. Tot nu toe lijkt dit uitgangspunt echter niet veranderd. Wel zijn er nuances mogelijk, zoals blijkt uit de rechtszaak in het kader hieronder.
Geen loon voor gedetineerde drugscrimineel
Op 30 juni 2020 werd een beveiliger op zijn werkplek aangehouden wegens verdenking van het plegen van strafbare feiten in de Rotterdamse haven, gerelateerd aan drugshandel en/of drugssmokkel. De werkgever liet de werknemer daarop per brief weten het loon te staken, omdat de werknemer geen werk meer kon verrichten. Niet veel later trok de politie zijn beveiligingsbevoegdheden in en vroeg de werkgever daarom de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Onder diensttijd
De werknemer verzocht in de procedure om loondoorbetaling. Hij stelde bij een op non-actiefstelling aanspraak op loon te behouden. Ook had hij zich vanaf het moment dat hij uit voorlopige hechtenis kwam, beschikbaar gesteld voor werk.
De rechter oordeelde dat het salaris moet worden doorbetaald, tenzij de reden waarom de werknemer niet wordt ingezet voor zijn rekening moet komen. Daarvan was in dit geval sprake. De bevoegdheden van de werknemer waren ingetrokken nadat hij strafbare feiten onder diensttijd had gepleegd. Hiertegen maakte hij geen bezwaar. Als gevolg mocht de werkgever hem niet meer inzetten. Het niet-werken kwam voor rekening van de werknemer. De rechter wees de loonvordering af en ontbond de arbeidsovereenkomst (zonder recht op transitievergoeding).
Rechtbank Rotterdam, 11 oktober 2022, ECLI (verkort): 8525
Risicosfeer van werknemer
Als een werknemer na een vakantie zijn terugvlucht mist en daarom niet op tijd terugkeert van vakantie, ligt dit volledig in de risicosfeer van de werknemer en komt dit voor zijn rekening. De werknemer heeft in dat geval dus geen recht op doorbetaling van het salaris (tenzij hij besluit een extra vakantiedag op te nemen).
Geen loondoorbetaling bij staking
Bij een staking is het uitgangspunt dat een werknemer geen recht heeft op doorbetaling van het loon. Maar er bestaat wel een onderscheid tussen stakers en niet-stakers (zogenoemde werkwilligen). Stakers hebben over het algemeen geen recht op loon tijdens de staking. Werkwilligen hebben dat wel, op voorwaarde dat zij tijdens de staking gewoon kunnen werken.
In de praktijk bestaat weleens discussie over welk wetsartikel toegepast moet worden
Als zij hun werkzaamheden niet kunnen verrichten als gevolg van de staking, is de werkgever bij een georganiseerde staking voor betere arbeidsvoorwaarden niet verplicht om het loon te betalen. Het idee is dat de werkwilligen dan ook belang hebben bij de staking. Bij een korte, wilde staking daarentegen behouden de werkwilligen weer wél het recht op loon. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad valt de wilde staking voor hen in de risicosfeer van de werkgever.
Recht op loon bij ziekte
Het onderscheid tussen artikel 7:628 en 7:629 BW is van groot belang: als een werknemer ziek is, bestaat er automatisch recht op loon op grond van artikel 7:629 BW en kunt u artikel 7:628 BW overslaan. Toch bestaat in de praktijk weleens discussie over welk artikel toegepast moet worden. Een recent voorbeeld hiervan deed zich voor in een zaak bij Rechtbank Rotterdam. In het kader hieronder leest u daar meer over.
Wel loon na borstverkleining in buitenland
Een pedagogisch medewerker van een kinderopvang wilde een borstverkleining ondergaan in Turkije. Ze ging openlijk in overleg met de werkgever in hoeverre haar afwezigheid recht op loon zou rechtvaardigen en vroeg de bedrijfsarts om advies. Die bevestigde dat ze zich ziek kon melden omdat ze medische klachten had door de grootte van haar borsten en ze daaraan behandeld zou worden.
In maart 2022 meldde de werkneemster dat de operatie op 22 april 2022 zou plaatsvinden en dat ze zich dan ziek zou melden. De werkgever waarschuwde echter het loon stop te zetten. De werkneemster zou eerder hebben aangegeven dat het om een puur cosmetische ingreep zou gaan en dus moest haar afwezigheid voor eigen risico komen. De ingreep was niet in Nederland mogelijk, omdat deze niet medisch noodzakelijk en medisch niet toegestaan en verantwoord werd geacht.
Zorgverzekering
Na de loonstop op 22 april 2022 startte de werkneemster een kort geding. De rechter stelde voorop dat op grond van artikel 7:628 BW een puur cosmetische ingreep voor rekening en risico van een werknemer komt. Maar in dit geval was er sprake van arbeidsongeschiktheid zonder opzet. Dat de werkneemster de behandeling niet vergoed kreeg van haar zorgverzekering, had geen doorslaggevende betekenis. De loonvordering werd toegewezen op grond van artikel 7:629 BW.
Rechtbank Rotterdam, 13 juli 2022, ECLI (verkort): 6691
Tips
Dus, wat te doen als iemand niet werkt?
- Maak een zorgvuldige afweging als uw werknemer geen werk kan verrichten. Wat is de reden? En voor wiens risico moet het niet-werken komen?
- Als de reden in de risicosfeer van de werknemer ligt, is het slim om de loonstop schriftelijk aan hem te bevestigen.
- Twijfelt u of u artikel 7:628 of 7:629 BW moet toepassen omdat er mogelijk arbeidsongeschiktheid in het spel is? Raadpleeg dan uw bedrijfsarts.