VERDIEPINGSARTIKEL

De positie van een werknemer bij een doorstart na faillissement

De coronacrisis begint steeds meer zijn tol te eisen. Bijna de helft van de niet-financiële bedrijven in Nederland vreest momenteel voor zijn voortbestaan, zo meldde het CBS.

Een faillissement heeft grote gevolgen. Niet alleen voor de ondernemer, maar ook voor zijn werknemers. Als een onderneming na een faillissement een doorstart maakt, kan (een deel van) het personeel mogelijk zijn baan behouden. Wat zijn de regels rondom een doorstart?


13 mei 2020 6 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement Online en Naomi Giling, arbeidsrechtjurist te Amsterdam


Als de curator het faillissement van een organisatie heeft uitgesproken, kan deze curator op grond van de Faillissementswet de arbeidsovereenkomsten van het personeel opzeggen. Daarbij heeft de curator wel rekening te houden met de geldende opzegtermijn, met een maximum van zes weken.

De curator mag opzeggen ‘indien instandhouding van de arbeidsovereenkomst niet in het belang van de faillissementsboedel is’, zo blijkt uit jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit de praktijk blijkt dat hier snel sprake van is.

Opzeggen arbeidsovereenkomsten zonder UWV

De curator heeft voor opzegging van de arbeidsovereenkomsten geen toestemming nodig van UWV. De curator lijkt dan ook geen rekening te hoeven houden met de ‘redelijke grond’ die u als werkgever sinds inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (WWZ) moet aantonen als u de arbeidsovereenkomst van een werknemer wilt beëindigen. Opzeggen kan immers zonder voorafgaande toets.

Zorgt deze regel ervoor dat het voor overnemende partijen aantrekkelijker is geworden om een failliete organisatie over te nemen dan een ‘gezonde’ organisatie waar de overnemer geen keus heeft welke werknemers hij mag behouden? Daarvoor is het onder meer goed om te kijken naar de belangrijkste arbeidsrechtelijke verschillen en overeenkomsten tussen een reguliere bedrijfsovername (door een overgang van onderneming) en een doorstart na faillissement.

Doorstarter mag zelf kiezen wie hij in dienst neemt

Geen bescherming werknemers bij doorstart

Als een failliete organisatie een doorstart maakt, zijn de voor de werknemer beschermende bepalingen die gelden bij een overgang van onderneming niet van toepassing. Het gaat daarbij onder andere om de volgende bepalingen:

  • Bij een doorstart hoeven niet alle werknemers worden overgenomen. De doorstarter mag zelf kiezen wie hij in dienst neemt. Het type contract (bepaalde of onbepaalde tijd) van de verschillende werknemers speelt daarin dus geen enkele rol meer, al kan de doorstarter wel een voorkeur hebben en op basis daarvan selecteren wie hij wel en niet in dienst neemt.
  • De doorstarter mag andere arbeidsvoorwaarden aanbieden dan die van toepassing waren bij de failliete organisatie. Bij een overgang van onderneming nemen werknemers de arbeidsvoorwaarden mee, met uitzondering van het pensioen.

Opvolgend werkgeverschap bij doorstart

Een doorstarter is ook niet verplicht om een werknemer die bij de failliete werkgever een vast contract had, opnieuw een vast contract aan te bieden, op voorwaarde dat de werknemer nog niet drie jaar in vaste dienst is (tot 31 december 2019 gold een termijn van twee jaar).

Als de werknemer bij de failliete werkgever bijvoorbeeld twee jaar werkte en vanaf de start van zijn dienstverband over een vast contract beschikte, kan de doorstarter een jaarcontract aanbieden dat van rechtswege eindigt. Was dezelfde werknemer al drie jaar of langer werkzaam bij de failliete werkgever, dan moet de doorstarter wel een vast contract aanbieden.

Een doorstarter heeft er immers rekening mee te houden dat de keten van contracten (maximaal drie tijdelijke contracten, voor een maximale periode van drie jaar) bij een doorstart na faillissement meetellen, als de doorstarter als ‘opvolgend werkgever’ geldt.

Als de doorstarter het personeel dezelfde of soortgelijke werkzaamheden laat verrichten als zij voorheen hebben gedaan – wat meestal het geval zal zijn – geldt hij al als opvolgend werkgever in het kader van de ketenbepaling. Hierdoor krijgt de doorstarter relatief snel te maken met vaste contracten voor zijn personeel.

Pre-pack

Sinds 2013 is er bij veel Nederlandse rechtbanken een pre-pack praktijk ontstaan, waarbij een organisatie die in de schulden zit (en voor wie faillissement nabij is), een verzoek doet tot het aanstellen van een beoogd curator.

De beoogde curator bereidt samen met de organisatie een doorstart voor. Die doorstart wordt vervolgens direct na het faillissement uitgevoerd.

Voorbeelden waar de pre-pack procedure is toegepast zijn De Schoenenreus, Maries Dekkers en het Ruwaard van Putten ziekenhuis.

Europese rechtspraak
De afgelopen jaren is er veel geprocedeerd over de arbeidsrechtelijke gevolgen van de pre-pack. De verschillen tussen een bedrijfsovername (via een overgang van onderneming) en een doorstart zijn immers flinterdun.

Inmiddels heeft het Europese hof in de zaak FNV/Smallsteps geoordeeld dat de regels die gelden bij een overgang van onderneming van toepassing zijn in geval van een pre-pack. Bij de pre-pack is het faillissement namelijk niet zozeer gericht op liquidatie maar op continuïteit.

Deze Europese uitspraak heeft belangrijke consequenties gehad voor de Nederlandse faillissementspraktijk. Alhoewel de Nederlandse rechter het arrest terughoudend lijkt toe te passen is er door de Smallsteps uitspraak veel onzekerheid ontstaan waardoor de populariteit van de pre-pack aanzienlijk is gedaald.

Geen opvolgend werkgeverschap bij initiatief werknemer

Vanwege de regels voor het opvolgend werkgeverschap is het voor degene die overweegt een doorstart te maken met een failliete organisatie van belang om goed in kaart te brengen hoeveel contracten en wat voor type contracten de werknemers hebben gehad. Daarna kan hij weloverwogen besluiten welke ex-werknemers van de failliete organisatie hij in dienst neemt.

Een doorstarter hoeft zich overigens geen zorgen te maken over opvolgend werkgeverschap (en daarmee de ketenbepaling) als een werknemer het initiatief neemt om bij de doorstarter in dienst te treden. Hierover heeft de regering namelijk gezegd dat in deze situatie geen sprake is van opvolgend werkgeverschap.

Dit roept nog wel de nodige vragen op. Wanneer is immers sprake van initiatief van de werkgever en wanneer van de werknemer? Gelet op jurisprudentie is het belangrijk om te kijken bij wie de aanleiding lag om te gaan solliciteren.

Om te kunnen spreken van opvolgend werkgeverschap zal – los van de eis dat het moet gaan om dezelfde/soortgelijke werkzaamheden – de aanleiding om te solliciteren bij één van de of beide werkgevers moeten liggen. Bij een doorstart is dit meestal het geval: de werkgever geeft de aanleiding.

Geen transitievergoeding bij faillissement of surseance

De wettelijke transitievergoeding is in principe altijd verschuldigd als een werknemer twee jaar of langer in dienst is geweest. Maar de transitievergoeding is niet verschuldigd als de werkgever failliet is verklaard of als surseance van betaling is uitgesproken.

Een werknemer van wie het contract door de curator wordt opgezegd wegens faillissement van zijn werkgever, hoeft er dus niet op te rekenen dat hij nog een transitievergoeding meekrijgt.

Het betalen van de transitievergoeding komt in elk geval niet op het bordje van de failliete organisatie. Bij een doorstart kan dit bordje wel worden doorgeschoven naar de doorstarter.

Door het opvolgend werkgeverschap tellen immers de dienstjaren die de werknemer bij de failliete organisatie heeft opgebouwd ook mee. Hierdoor kan de transitievergoeding fors hoger uitvallen.

Ook als de doorstarter het afspiegelingsbeginsel moet toepassen vanwege een reorganisatie, moet hij rekening houden met de eerdere dienstjaren van de overgenomen werknemers.

Geen proeftijd

De doorstarter moet er rekening mee houden dat hij in de arbeidsovereenkomst van de overgenomen werknemers geen proeftijdbeding kan opnemen. Alleen als de werknemers een andere functie gaan bekleden met duidelijk andere taken en verantwoordelijkheden, is het mogelijk om een proeftijd overeen te komen.

Effecten WWZ in de praktijk

Begin 2016 ging sportketen Perry Sport failliet. Bij de doorstart zouden vooral oudere werknemers met veel dienstjaren geen nieuw contract hebben gekregen. Dit personeel is vervangen door nieuwe werknemers.

De praktijk laat hiermee zien dat de WWZ een averechts effect heeft op de oudere ervaren werknemer die beschermd moet worden. Het feit dat werknemers bij een doorstart opgebouwde dienstjaren meenemen, zorgt er mede voor dat het voor een doorstarter aantrekkelijker is om werknemers met veel dienstjaren niet over te nemen.

Curatoren uitten daarom kritiek op de WWZ. In een reactie hierop heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangegeven dat hij de ‘bescherming’ van werknemers met veel dienstjaren niet weg wil nemen. Wel wil hij onderzoeken of curatoren bij een doorstart verplicht moeten worden meer de belangen van werknemers mee te wegen.

Wetsvoorstel van de baan?

Op 29 mei 2019 heeft de minister van Justitie en Veiligheid een wetsvoorstel gedaan over de positie van werknemers in een faillissement. Het doel van dit wetsvoorstel is dat werknemers die tijdens de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever, bij een doorstart op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij de nieuwe werkgever. Dit betekent feitelijk dat de regels van overgang van onderneming van toepassing worden.

De vraag is of deze wetgeving er daadwerkelijk gaat komen. Dit wordt mede veroorzaakt door een belangrijk tussenarrest van de Hoge Raad van 17 april 2020 over het pre-pack faillissement van Heiploeg.

De Hoge Raad oordeelde dat bij een doorstart (ook indien gebruik is gemaakt van een pre-pack), de overgang van onderneming regels niet altijd van toepassing zijn. Gezien het hierboven genoemde arrest van het Hof van Justitie FNV/Smallsteps, zullen door de Hoge Raad nu prejudiciële vragen worden gesteld aan het Europese Hof.