VERDIEPINGSARTIKEL

Het optreden van de curator bij faillissement

Een faillissement is een gerechtelijk beslag op het vermogen. Zowel een ‘natuurlijk persoon’ (zoals een eigenaar van een eenmanszaak) als een ‘rechtspersoon’ (zoals een bv) kan failliet worden verklaard. In het vonnis stelt de rechtbank een curator aan. Dit is bijna altijd een advocaat die het beheer over de boedel van degene die failliet is verklaard, overneemt. Hij gaat ook over de zogenoemde Actio Pauliana.


6 september 2019 5 minuten Door redactie

Dit verdiepingsartikel wordt u aangeboden door Rendement online en Gino Brugman, brugman@brugman-consultancy.nl, www.brugman-consultancy.nl


Zwaar weer is soms moeilijk te voorspellen en kan ook wel eens plotseling ontstaan. Een bekend voorbeeld is het failliet gaan van een grote afnemer, waardoor de onderneming wordt meegetrokken. Maar er zijn ook situaties waarin zwaar weer wel te voorspellen is. Dan is de financiële administratie meestal de plek van waaruit het eerst aan de bel wordt getrokken én ook de afdeling die direct te maken krijgt met de curator. De curator is, als hij wordt aangesteld, onbekend met de situatie van de failliete onderneming. Er komt alleen een berichtgeving vanuit de rechtbank waarin de mededeling wordt gedaan dat hij als curator is aangesteld.

Onbekend

De eerste stap van de curator is vaak om wat gegevens te verzamelen uit het handelsregister, zoals de laatst gedeponeerde jaarrekeningen, een uittreksel waaruit blijkt wie de bestuurder en aandeelhouder is, de deponeringsdata (dit is in een later stadium van belang in verband met mogelijk onbehoorlijk bestuur) en de historie (waarin onder andere is aangegeven wie in het verleden bestuurder en aandeelhouder was en wat de oude handelsnamen waren). De curator zal in het begin van het faillissement een aantal (financiële) stukken opvragen om onderzoek te kunnen verrichten en de onderneming te leren kennen.

Behoorlijke taakvervulling volgens de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft een aantal omstandigheden geformuleerd waarop wordt gelet bij de beoordeling of de bestuurder van een onderneming zijn taak behoorlijk vervult:

  • de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten;
  • de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s;
  • de taakverdeling binnen het bestuur;
  • de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen;
  • de gegevens waarover u als bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan u verweten beslissingen of gedragingen;
  • het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Kennismaking

De volgende stap is om een afspraak te maken met de bestuurder van uw onderneming. De ene curator kiest ervoor om eerst telefonisch contact op te nemen, terwijl de ander ineens op de stoep staat. In beide gevallen gaat het om een eerste kennismaking, waarbij de curator een beter beeld wil krijgen van de onderneming en zal vragen naar actuele debiteuren- en crediteurenstanden of willen weten of er sprake is van een kredietovereenkomst.

De curator wil een beeld krijgen van uw onderneming

Boedel

Afhankelijk van de grootte van het faillissement zal de curator in de eerste week al een taxateur inschakelen om de boedel te beschrijven. Oftewel, een inventarisatie en taxatie maken van de roerende zaken. Denk hierbij aan de inventaris en voorraad. Dit uiteindelijke rapport, waarin staat opgenomen wat de liquidatiewaarde is en de onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvend gebruik, is voor de curator een goede indicatie van de waarde van de roerende zaken.

Beugel

Naast het onderzoek naar de (financiële) stand van zaken van de onderneming en de afspraken die er gemaakt zijn, verricht de curator ook nog een ander standaardonderzoek: het rechtmatigheidsonderzoek. Een curator moet namelijk beoordelen of bepaalde (rechts-)handelingen door de beugel kunnen en of schuldeisers daar niet door benadeeld zijn. Er zijn geen standaardregels over een onderzoek naar rechtmatigheid. De curator moet dus letten op de omstandigheden van het geval en daar een oordeel over vellen. Het rechtmatigheidsonderzoek is tweeledig:

  1. onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid;
  2. paulianeus handelen.

1. Bestuurdersaansprakelijkheid

Bestuurdersaansprakelijkheid houdt, kort gezegd, in dat u als bestuurder iets te verwijten valt en dat u daardoor (privé) aansprakelijk bent voor de schade. In een faillissementssituatie is het aan de curator om te onderzoeken of het bestuur iets te verwijten valt. Maar wanneer is er sprake van zo’n verwijt? Daar is geen eenduidig antwoord op te geven, want er moet worden gekeken naar de omstandigheden per geval. Als een bestuurder bijvoorbeeld een overeenkomst namens de vennootschap aangaat voor € 2.000.000, terwijl de omzet van de onderneming maar € 500.000 per jaar is en de overeenkomst ook nog eens sluit met de onderneming van een familielid, gaat dit al snel richting onbehoorlijke taakvervulling. Maar gaat het om een multinational met een omzet van € 1.000.000.000 per jaar, is het niet buitensporig om, uiteraard na goed onderzoek, een overeenkomst aan te gaan voor € 2.000.000, zelfs met een familielid.

2. Paulianeus handelen

andelen Omdat de curator onderzoek verricht naar de periode voorafgaand aan het faillissement, kan het zijn dat hij erachter komt dat er bepaalde rechtshandelingen onverplicht zijn verricht waardoor er schuldeisers zijn benadeeld. Een onverplichte rechtshandeling is een actie die niet door de wet wordt opgelegd of die u niet op basis van een gesloten overeenkomst moet uitvoeren. Is er zo’n onverplichte rechtshandeling voor datum faillissement geweest en pakt die nadelig uit voor schuldeisers, dan is de kans groot dat de curator deze rechtshandeling vernietigt, omdat er sprake is van paulianeus handelen.

Prestatie

Gaat het om een rechtshandeling waar een prestatie tegenover staat, dan kan de curator die alleen vernietigen als ook degene met of ten opzichte van wie de schuldenaar de afspraak heeft gemaakt, wist of moest weten dat schuldeisers er de dupe van zouden zijn. Als het gaat om een rechtshandeling waar geen prestatie tegenover staat, heeft de vernietiging geen gevolg voor degene met wie de afspraak is aangegaan als deze bevoordeelde kan aantonen dat hij ten tijde van de faillietverklaring er niet beter van zou worden. Voldoet u een opeisbare schuld, dan kan deze alleen worden vernietigd als wordt aangetoond dat de persoon die de betaling ontving, wist dat het faillissement al was aangevraagd. Dit kan ook als de betaling het gevolg was van overleg tussen u en de schuldeiser met als doel de schuldeiser boven andere schuldeisers te bevoordelen. Als u dus snel voor datum faillissement nog even afspreekt met een vriend van wie u in het verleden eens wat geld hebt geleend om dat geld terug te storten zodat hij in elk geval zijn geld nog terugziet, is het vrijwel zeker dat de curator deze rechtshandeling zal vernietigen.

Romeins privaatrecht

De actio pauliana is gebaseerd op het Romeinse privaatrecht. Het begrip voert terug op een geordende bloemlezing, getiteld Digesten, uit de geschriften van Romeinse rechtsgeleerden uit de periode circa 100 voor Christus tot 300 na Christus en is samengesteld in opdracht van keizer Justinianus I tussen 530 en 533. De naam ‘Pauliana’ verwijst naar één van de samenstellers van de Digesten: Julius Paulus.