Om een lening bij een bank rond te krijgen, kan een directeur-grootaandeelhouder (dga) zich borg stellen voor zijn bv. Uiteindelijk kan zo'n borgbetaling de dga ook een fiscale aftrekpost opleveren. Maar alleen als de borgstelling goed is vastgelegd, zo merkte een dga bij het gerechtshof.
Bij een zakelijke financiering voor een bv is het vrij gebruikelijk dat de financier extra zekerheid vraagt van de dga in de vorm van een borgstelling (infographic). De dga stelt zich dan persoonlijk garant dat de financier het uitgeleende geld toch terugziet, als de bv de lening niet meer kan terugbetalen.
De persoonlijke borgstelling (artikel) heeft uiteraard ook fiscale gevolgen. Voor de extra garantie hoort de bv een vergoeding te betalen aan de dga, de zogeheten borgstellingsprovisie. Die provisie is vanwege de terbeschikkingstellingsregeling (artikel) voor de dga belast in box 1 van de inkomstenbelasting. Voor de bv is de betaalde vergoeding een aftrekpost in de vennootschapsbelasting. Als de bv de lening niet meer kan betalen, klopt de financier vanwege de borgstelling bij de dga aan. De dga krijgt na de betaling van de borg op zijn beurt weer een vordering op de bv. De kans is echter klein dat de dga die vordering nog kan innen, aangezien de bv haar eigen schuld überhaupt al niet kon betalen. In zo’n geval mag de dga het bedrag van de vordering afwaarderen en in mindering brengen op zijn inkomen in box 1.
Maar die afwaardering gaat alleen op als de borgstelling 'zakelijke' voorwaarden heeft. Dit wil zeggen dat een onafhankelijke derde, die dus niets met de bv van doen heeft, de borgstelling onder dezelfde voorwaarden óók was aangegaan. Precies daar ging het mis voor de dga in deze rechtszaak. Hij had zich borg gesteld voor de financiering van een overname van verschillende bv's. In 2015 sprak de bank de dga als borg aan, voor een bedrag van € 340.000. Dat kon de dga niet in één keer ophoesten, en dus sprak hij een betalingsregeling af met de bank. Niettemin voerde hij het hele bedrag van de vordering in één keer op als verlies uit terbeschikkingstelling in de aangifte over 2015. Daardoor kwam hij op een negatief inkomen (en dus een belastingteruggaaf) van ruim € 200.000. De inspecteur ging echter niet akkoord met de afwaardering van de vordering, en corrigeerde het inkomen naar ruim € 93.000.
Het gerechtshof moest de vraag beantwoorden of deze borgstelling zakelijke voorwaarden had. Want in dat geval kon de aftrekpost overeind blijven. De inspecteur voerde diverse redenen aan waarom een onafhankelijke derde de borgtocht niet onder deze voorwaarden had geaccepteerd. Zo waren er geen afspraken gemaakt over een borgstellingsprovisie. Ook kon de dga de borgstelling niet tussentijds opzeggen, waardoor de looptijd eigenlijk oneindig was. Vooral dat laatste liet het hof zwaar meewegen. Want de eindeloze looptijd vergrootte ook het risico dat de borg op enig moment zou worden aangesproken. Daarnaast moest de dga bij het aangaan van de borgstelling de bank een tweede recht van hypotheek verstrekken op zijn huis. Al met al concludeerde het hof dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest om dit risico tegen deze voorwaarden te lopen. De borgstelling was niet zakelijk en de afwaardering ging dan ook niet door.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 november 2023, ECLI (verkort): 10190