Een directeur-grootaandeelhouder (dga) kan borg staan voor zijn eigen bv. Als die bv failliet gaat, en de dga moet de bank een bedrag betalen voor de borgstelling, dan is dat bedrag een aftrekpost. Maar die vlieger gaat niet op als de dga zo armlastig is dat hij de bank waarschijnlijk niet gaat betalen, oordeelt de rechtbank in Arnhem.
Om voor zijn bv een lening los te krijgen bij de bank kan de dga fungeren als extra zekerheid, via een borgstelling (infographic). De dga moet daarvoor een ‘zakelijke’ vergoeding krijgen: een vergoeding die een onafhankelijke derde ook zou vragen voor de borgstelling. Als de bank de dga aanspreekt als borg, krijgt de dga voor het betaalde bedrag een vordering op de bv. De kans dat de failliete bv deze regresvordering nog gaat terugbetalen is niet zo groot. Daarom is die voor de dga als verlies aftrekbaar in box 1 van de inkomstenbelasting.
Ook in deze zaak had de bank een dga als borg aangesproken voor de schulden van diens failliete bv’s. In zijn aangifte inkomstenbelasting voerde de man een verlies op voor ‘ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen’ van ruim € 2,3 miljoen. Dit verlies hing samen met het vormen van een voorziening voor de borgstellingen. Die aangifte diende hij in maart 2015 in. In hetzelfde jaar werd de man persoonlijk failliet verklaard.
De inspecteur haalde een streep door het verlies. De man mocht volgens hem überhaupt geen voorziening vormen, omdat hij niet de financiële middelen had om ‘enige betaling ter zake van de borgstellingen te verrichten’. De man vond van wel, omdat hij na het afwikkelen van zijn persoonlijke faillissement hoofdelijk aansprakelijk bleef voor de schulden. Ook had hij nog de ‘theoretische verdiencapaciteit’ om de betalingen te voldoen.
De rechtbank stelde voorop dat een dga die een betalingsverplichting heeft vanwege een borgstelling inderdaad een voorziening mag vormen. Daarvoor is het niet nodig dat de dga de bank ook al betaald heeft. Maar er moet wel aan de voorwaarden zijn voldaan.
En voor kosten ‘waarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat deze nooit zullen worden betaald’ kan géén voorziening worden gevormd. De slechte vermogenspositie van de dga in de jaren 2012 tot en met 2014, zijn faillissement en dat hij waarschijnlijk de afgelopen jaren geen inkomen had gehad spraken niet echt in zijn voordeel. Volgens de rechter was het daarom zo goed als zeker dat de betaling van de verplichtingen er niet meer zou komen. De inspecteur kreeg dus gelijk.
Rechtbank Gelderland, 19 november 2019 (publicatiedatum 2 december 2019), ECLI (verkort): 4226