Mocht het kabinet nog meer aansporing nodig hebben om de spoedreparatie van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting door te zetten, dan heeft de Hoge Raad die nu gegeven. In navolging van het Europese Hof van Justitie vindt ook Nederlands hoogste rechter dat sommige elementen van de regeling discriminerend zijn.
De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (tool) is een geliefde constructie onder Nederlandse bv’s. De ondernemingen die onderdeel zijn van de fiscale eenheid worden samen als één belastingplichtige gezien. Daardoor kunnen zij onderling winsten en verliezen verrekenen.
Maar na een uitspraak van het Europese Hof zitten er barstjes in de fiscale eenheid. Het is namelijk zo dat alleen Nederlandse vennootschappen zo’n eenheid kunnen vormen. Een Nederlandse moedermaatschappij met een buitenlandse dochter komt niet in aanmerking. Dit betekent dat deze onderneming ook belastingvoordelen misloopt die zij wel zou krijgen als zij een fiscale eenheid zou kunnen vormen.
Dat strookt niet met het Europese recht op vrije vestiging, aldus het Europese Hof. Daarom moet per voordeel van de fiscale eenheid (‘per element’) bekeken worden of dat ook zou moeten gelden voor concerns met een buitenlandse connectie. Zij zouden bijvoorbeeld ook vrijgesteld moeten worden van de renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting (VPB), concludeerde het Europese Hof. In een andere zaak, over de vraag of valutaverliezen aftrekbaar zijn, oordeelde het Hof dat dit voordeel niet hoefde te gelden.
Op basis van de uitlatingen van het Hof heeft nu ook de Hoge Raad zijn eindoordeel gegeven over de fiscale behandeling van concerns met een buitenlandse dochter. Dat eindoordeel is in lijn met het Europese Hof: de renteaftrekbeperking moet niet gelden, maar valutaverliezen zijn niet aftrekbaar.
Het kabinet is al drukdoende met een spoedreparatie van het arrest van het Europese Hof. Die komt erop neer dat sommige regelingen in de VPB toegepast moeten worden alsof er geen fiscale eenheid is. Dit betekent dat puur Nederlandse fiscale eenheden een deel van hun fiscale voordelen verliezen. Inmiddels is er wel een overgangsmaatregel opgetuigd, die het leed enigszins moet verzachten. Ook heeft het kabinet de terugwerkende kracht van de spoedwet aangepast. Die is verschoven van 25 oktober 2017 naar 1 januari 2018, waardoor de spoedreparatie nog geen invloed heeft op de VPB-aangiftes over 2017.
Hoge Raad, 19 oktober 2018, ECLI (verkort): 1968 en 1969