Een bv die nog geld krijgt van haar directeur-grootaandeelhouder (dga) kan die schuld op zich kwijtschelden. Maar de dga zal van goeden huize moeten komen om aan te tonen dat dit op 'zakelijke gronden' gebeurt en dus géén inkomen uit aanmerkelijk belang is. Wat dan niet helpt: een dga die ondanks betalingsproblemen een schenking doet van een ton.
Tussen een bv en een dga zijn allerlei financiële transacties mogelijk. Een lening voor een nieuwe auto of zelfs voor de financiering van een huis (tool). Maar zulke overeenkomsten moeten dan wel ‘zakelijke voorwaarden’ hebben. De maatstaf daarvoor is dat een onafhankelijke derde de lening onder die voorwaarden óók had gegeven. Mist het zakelijke tintje, dan heeft dat ook fiscale gevolgen.
In deze zaak ging het om een dga die een lening van dik € 5,1 miljoen had openstaan bij zijn eigen bv. In het jaar 2014 moest hij daarvoor bijna € 55.000 aan rente ophoesten. Die rente bleef de dga eerst schuldig en later had de bv het bedrag helemaal kwijtgescholden.
De inspecteur labelde dat als verkapt dividend. Door de kwijtschelding had de dga een voordeel, zonder dat daar een zakelijke reden voor was. De inspecteur rekende de € 55.000 daarom als uitdeling tot het inkomen uit aanmerkelijk belang van de dga.
De dga ging daar tegenin. Volgens hem was de kwijtschelding wél zakelijk. Hij wees erop dat hij in financiële problemen verkeerde en dat daarom afgesproken was om de rentebetaling te laten vervallen. Ook zijn ex-echtgenote en de Rabobank hadden hun vorderingen om die reden grotendeels laten vallen. De dga kreeg daarop gelijk van de rechtbank. Die stelde dat er alleen sprake was van een uitdeling als de bv een vordering opgaf die ‘feitelijk nog voor verwezenlijking vatbaar was’. Maar gezien de penibele financiële situatie van de dga vond de rechtbank het niet voor de hand liggen dat de bv dat geld nog zou terugzien.
Maar het gerechtshof dacht totaal anders over de zaak. Een onafhankelijke derde zou nooit akkoord zijn gegaan met de kwijtschelding, oordeelde het hof. Die zou veel meer moeite hebben gedaan om de rente alsnog binnen te halen. In elk geval zou een onafhankelijke derde ‘nimmer hebben toegestaan’ dat de schuldenaar de rentebetaling liet zitten, maar wel nog € 100.000 schonk aan zijn toekomstige echtgenote, zoals de dga in kwestie deed. Het hof beaamde dat anderen ook hun vorderingen lieten vallen, maar die wisten niet van de schenking. Al met al vond het hof dat het rentebedrag inderdaad inkomen was voor de dga.
Gerechtshof Den Haag, 18 september 2019 (publicatiedatum 3 oktober 2019), ECLI (verkort): 2538 en 2539