De Hoge Raad heeft zich nog eens gebogen over het pensioen in eigen beheer dat veel directeuren-grootaandeelhouders (dga's) in het verleden hebben opgebouwd. En het oordeel van de hoogste rechter van ons land houdt voor een specifieke groep dga's in dat zij op hun tellen moeten passen bij het wijzigen van hun pensioen in eigen beheer.
Met het pensioen in eigen beheer hadden dga's eerder een mogelijkheid om binnen hun bv zelf een pensioenpotje op te bouwen. Maar sinds medio 2017 heeft de overheid verdere opbouw van het pensioen in eigen beheer verboden. Dga's hadden toen drie opties voor het opgebouwde pensioen: afkopen met een belastingkorting, omzetten in een zogeheten oudedagsverplichting of 'bevriezen'. Dat laatste wil in het kort zeggen dat het opgebouwde pensioen op de balans blijft staan, maar zonder verdere opbouw. Een nieuw pensioen in eigen beheer opbouwen zit er dus inmddels niet meer in voor dga's, waardoor zij zijn aangewezen op andere vormen van pensioenopbouw (verdiepingsartikel), zoals een lijfrente.
In de zaak waar de Hoge Raad zich nu over gebogen heeft, ging het ook om een dga die een pensioen in eigen beheer had opgebouwd bij zijn bv. Hij was ook de enige werknemer van die bv. In 2016 wilde de dga voor de opbouw daarvan overstappen van een zogeheten kapitaaldekkingsstelsel naar een omslagstelsel. Bij het eerste stelsel legt een deelnemer premie in en probeert de pensioenuitvoerder met dat geld rendement te maken om later een pensioen uit te kunnen keren. Bij een omslagstelsel worden ingelegde premies van jongere generaties (werkenden) uitbetaald (omgeslagen) als pensioen voor oudere generaties. Belangrijke reden voor deze stelselwijziging was overigens dat de dga wilde voorkomen dat hij een verlies uit 2007 niet meer zou kunnen verrekenen (infographic). Dankzij de stelselwijziging viel er een waarde vrij, en ging de winst over het jaar 2016 omhoog. Zo kon het verlies nog verrekend worden.
De vraag die de Hoge Raad moest beantwoorden, was of die stelselwijziging wel toegestaan was. Of eigenlijk: of dat nog steeds zo was, want al in 1969 had de Hoge Raad geoordeeld dat het omslagstelsel voor pensioen in eigen beheer toegestaan was. Inmiddels kijkt de hoogste rechter er wat genuanceerder tegenaan, blijkt uit het nieuwe arrest. De Hoge Raad vond de uitzondering voor een bv met één bestuurder die in het arrest uit 1969 was gemaakt namelijk niet meer correct. Kort gezegd moest de pensioenverplichting volgens de boekhoudkundige regels van 'goed koopmansgebruik' worden gewaardeerd, zo stelde de Hoge Raad vast. En die regels stonden het toepassen van het omslagstelsel niet toe. De Hoge Raad bevestigde daarom de eerdere uitspraak van de rechtbank, waarin er een streep werd gezet door de stelselwijziging.
Het arrest is dus op het eerste gezicht van belang voor bv's met één dga en een pensioen in eigen beheer, die nog naar een omslagstelsel willen kijken. Maar de Hoge Raad biedt ook wel wat geruststelling in de vorm van overgangsrecht. Want bv's moeten wel enigszins kunnen vertrouwen op het arrest uit 1969. Daarom blijft die rechtspraak gelden voor alle verplichtingen voor 'pensioenen en lijfrenten die zijn aangegaan of overgenomen vóór de datum van dit arrest', dus 23 februari 2024. Voor nieuwe verplichtingen rondom het pensioenpotje is het dus wél opletten geblazen, en is het voor dga's raadzaam om een adviseur in te schakelen om de consequenties te kunnen overzien. Wel merkt de Hoge Raad nog op dat niet alle wijzigingen worden aangemerkt als 'nieuwe verplichtingen'. Bijvoorbeeld een aanpassing aan de lonen en prijzen (ofwel indexering) valt hier niet onder.
Hoge Raad, 23 februari 2024, ECLI (verkort): 265