Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) op de schenking van een onderneming is het van belang hoe lang de schenker de bv al in bezit heeft. Bij constructies met bijvoorbeeld splitsingen en dochterondernemingen moet de rechter er per onderneming scherp op letten of aan de bezitseis van 5 jaar is voldaan. Dat heeft de Hoge Raad geoordeeld.
De BOR is een regeling in de Successiewet, die opvolgers die een onderneming erven of geschonken krijgen een flink belastingvoordeel geeft. Bij toepassing van de BOR is namelijk ruim € 1 miljoen van de ondernemingswaarde vrijgesteld van erf- of schenkbelasting. En boven dat bedrag geldt nog een vrijstelling van 83%. Overigens onderzoekt het kabinet momenteel aanpassingen van de BOR, en de verwachting is dat hier dit jaar knopen over worden doorgehakt. Afschaffing ligt echter niet voor de hand.
Voor de BOR gelden een aantal voorwaarden (infographic). Zo moet er sprake zijn van een ‘materiële’ onderneming, die zelf activiteiten heeft. Ook geldt bijvoorbeeld als eis dat de schenker de aandelen vóór de schenking minstens 5 jaar in bezit heeft gehad.
In deze zaak ging het om een man die in 2013 alle aandelen in een bv geschonken kreeg van zijn moeder. De zoon vroeg voor die schenking om toepassing van de BOR. De inspecteur kende de vrijstelling echter maar voor 49% van de aandelen toe. Reden was dat de moeder pas in 2012 alle aandelen in de bv had verkregen. Daarvoor hield zij 49% van de aandelen. Voor de uitbreiding van 51% was volgens de inspecteur niet aan de bezitseis voldaan, en daarom gold de BOR niet voor de volledige schenking.
Het gerechtshof oordeelde eerder dat de BOR van toepassing was op alle aandelen. Het hof keek daarbij naar de situatie ten tijde van de schenking. Op dat moment was er sprake van een materiële onderneming en was de schenker 5 jaar eigenaar van in elk geval 49% van de aandelen. Dat de moeder door afsplitsing van een dochtermaatschappij het belang had uitgebreid naar 100% maakte volgens het hof niet uit. Het ging om dezelfde onderneming.
Maar volgens de Hoge Raad was het hof te snel gegaan bij haar oordeel. Het hof had moeten vaststellen of er wel sprake was van één onderneming en eventueel moeten nagaan of per (dochter)onderneming aan de eisen voor de BOR was voldaan. Het hof had echter geen onderzoek gedaan naar de stelling van de inspecteur dat er sprake was van twee verschillende ondernemingen en dus twee bezitstermijnen. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het hof en verwees de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voor een nieuwe beoordeling. Daarbij gaf de Hoge Raad overigens zelf geen specifiek antwoord op de vraag of voor de uitbreiding van 49% naar 100% aan de bezitseis was voldaan.
Hoge Raad, 21 april 2023, ECLI (verkort): 647